Advokatfirman Inter

Varumärkesregistrering i ond tro

En före detta återförsäljare av makeup-artiklar registrerade en ursprungsleverantörs oregistrerade varumärke i Sverige. Efter talan om invändning av ursprungsleverantören hävde Patent- och registreringsverket registreringen pga av hinder enligt 14 § första stycket 7 punkten varumärkeslagen. Återförsäljaren överklagade till Patentbesvärsrätten som efter särskild prövning ogillade överklagandet.

Ursprungsleverantören företräddes av advokaten Andreas Hagen på Advokatfirman INTER.

Läs artikeln på InfoTorg Juridik.

Länkning inte upphovsrättsligt brott

Länkning av artiklar anses inte utgöra ett upphovsrättsligt brott försåvida det klart och tydligt framgår att användaren förflyttas till en annan internetadress. Ett mediebevakningsföretag vinner i tingsrätten en principiell viktig seger mot fyra journalister företrädda av Svenska Journalistförbundet.

Utredningen i målet visade enligt domstolen att mediebevakningsföretagets länkar varit sk referenslänkar, dvs länkar där det – i motsats till djuplänkning - klart och tydligt framgått att användaren förflyttas till en annan internetadress. Domstolen ansåg därmed att länkarna inte utgjort något tillgängliggörande för allmänheten av artiklarna, vare sig genom överföring till allmänheten eller på annat sätt.

Käromålet lämnades utan bifall.

Ny varumärkeslag

Regeringen lämnade idag till riksdagen ett förslag till en ny varumärkeslag och ändringar i firmalagen. Förslaget innebär modernare och förenklade regler för företagen. Regeringens förslag innebär bland annat: • Att reglerna om hur det går till att ansöka om varumärken förenklas. • Att det blir enklare att häva varumärkesregistreringar när innehavaren inte längre har något egentligt intresse av märket. Den som vill kan vända sig direkt till Patent- och registreringsverket i stället för till domstol för att få ett sådant varumärke hävt. På så sätt kan en ny person få möjlighet att använda varumärket. Förfarandet är enkelt, snabbt och billigt. • Att reglerna om varumärken generellt blir modernare och anpassas till vad som gäller internationellt, speciellt inom EU. • Att många av förändringarna som görs för varumärken också görs för firmorna. Även firmareglerna moderniseras och förenklas alltså. • Att Sverige ansluter sig till Singaporekonventionen om varumärkesrätt.

Vittnesplikt för advokater begränsas

Från den 1 juli 2010 skall advokaters skyldighet att vittna bara gälla i mål om brott som kan ge fängelse i två år eller hårdare straff. Den nya regeln innebär en ändring tillbaka till vad som gällde före 1998. Då utvidgades skyldigheten att vittna för personal inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten, och ändringen kom oavsiktligt också att gälla för advokater.

Sänkt krav på aktiekapital

Den 1 april 2010 trädde en ändring av aktiebolagslagen i kraft. Ändringarna avser bl.a. bestämmelserna om lägsta föreskrivna aktiekapital. Genom ändringen sänks kravet på minsta aktiekapital i privata aktiekapital från 100 000 kr till 50 000 kr.

Enligt förarbetena till lagen är det uttalade syftet med lagändringen att underlätta för små företag att starta och bedriva verksamhet. Särskilt nämns fördelarna för tjänste- och kunskapsföretag som inte har behov av kapitalkrävande tillgångar. Genom ändringen förväntas aktiebolaget göras mer tillgängligt och fler företagare välja aktiebolaget som företagsform.

Lagändringen följer till viss del den utveckling som skett i andra europeiska länder där kravet på aktiekapital sänkts eller i vissa fall helt tagit bort. Danmark har nyligen sänkt kravet på aktiekapital i dess motsvarighet till svenska privata aktiebolag från 125 000 danska kronor till 80 000 danska kronor. I Frankrike behöver ett privat aktiebolag (societé à responsabilité limité) inte längre har något aktiekapital. I Tyskland har en ny aktiebolagsform (Unternehmergesellschaft) införts där aktiekapitalet inledningsvis kan uppgår till 1 euro. I Storbritannien behöver ett privat aktiebolag sedan länge inte ha större aktiekapital än 1 pund.

Från lagstiftarens sida har angetts att kravet på aktiekapital ska sänkas till en så låg nivå som möjligt. Emellertid har invändningar framförts mot att i Sverige helt ta bort kravet på ett aktiekapital. En orsak till detta är aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets borgenärer. I detta sammanhang har emellertid diskuterats vilken effekt krav på ett aktiekapital om 100 000 kr verkligen har för borgenärerna i ett bolag som drabbats av eller står inför risken att drabbas av ekonomiska problem. Ur borgenärssynpunkt torde det inte heller vara av någon större betydelse om aktiekapitalet är 50 000 kr eller 100 000 kr. Sannolikt skulle endast i ett fåtal fall kreditförluster uppstå i bolag med 50 000 kr som aktiekapital som inte också skulle uppstått i bolag med aktiekapital om 100 000 kr.

Viktigare har kravet på ett aktiekapital ansetts vara som spärr mot ogenomtänkt eller oseriöst företagande, d.v.s., den som måste satsa eget kapital i sitt bolag är man mer benägen att försäkra sig om att affärsidén är hållbar.

En annan aspekt av lagändringen är dess påverkan på bestämmelserna angående styrelsens skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning och reglerna om tvångslikvidation. Dessa bestämmelser syftar till att begränsa möjligheterna att fortsätta att driva en förlustbringande verksamhet. Ett aktiekapital medför att marginalerna minskar och den kritiska nivån varefter bolagets ledning kan bli personligen ansvariga för bolagets förpliktelser — det kan misstänkas att hälften av bolagets aktiekapital är förbrukat — kan nås allt snabbare.

En annan effekt av ett sänkt krav på aktiekapital skulle kunna vara att borgenärer som faktiskt uppfattat aktiekapitalet som en viss säkerhet, vid en minskning av aktiekapitale i allt större utsträckning uppställer krav på säkerheter i samband med lån och krediter. Ett resultat av detta skulle kunna bli att krav på personliga åtaganden för företrädare för aktiebolag blir mer förekommande, särskilt i de aktiebolag som vars aktiekapital inte överstiger miniminivån om 50 000 kr.

En sådan utveckling riskerar till viss att urholka principen om frihet från personligt betalningsansvar, i mångt och mycket aktiebolagets stora fördel jämfört med andra bolagsformer. Om så blir fallet återstår dock att se.

Erik Jansson.
erik.jansson@inter.se
Advokatfirman INTER.

Ny medarbetare - Krister Axner

Den 1 mars 2010 började Krister Axner på Advokatfirman INTER. Krister Axner är framför allt verksam inom musik- och nöjesjuridik, upphovsrätt och kommersiell avtalsrätt och kommer att förstärka INTER:s kompetens inom dessa områden. Krister Axner har under de senaste 5 åren bedrivit egen verksamhet. Innan dess arbetade Krister Axner bl.a. på advokatbyrå i Wien. Krister Axner har studerat internationell och tysk upphovsrätt och varumärkesrätt vid universitetet i Wien och behärskar såväl tyska som engelska flytande. Krister Axner är medlem i Svenska Upphovsrättsföreningen och i Svenska Föreningen för Industriellt Rättskydd.

Bodelning i samband med äktenskapsskillnad

I samband med äktenskapsskillnad aktualiseras frågan om fördelning av makarnas tillgångar och hur det förhåller sig med respektive makes skulder efter äktenskapsskillnaden. Några av de vanligaste frågorna kring ämnet är följande: Vad innebär bodelning? När skall bodelning ske? Vilka tillgångar är föremål för bodelning? Vilket värde skall tillgångarna åsättas? Kan man tvingas att ta över den andre makens skulder? Finns det några formkrav för bodelning och hur går man till väga för att få bodelning till stånd om en make inte medverkar till bodelning?

Ovannämnda frågor besvaras i korthet nedan.

Vad innebär bodelning?

Bodelning innebär översiktligt att parternas respektive tillgångar efter avdrag för deras respektive skulder fördelas mellan parterna.

När det gäller makarnas tillgångar utgör dessa s k ”giftorättsgods” förutsatt att man inte upprättat något äktenskapsförord sig emellan som säger något annat eller erhållit egendom i gåva eller via testamente med föreskriften att gåvan/arvet skall utgöra enskild egendom.

Att egendom utgör giftorättsgods innebär i princip att värdet av egendomen vid bodelning eller dödsfall skall fördelas lika mellan parterna enligt lagens regler. Genom upprättande av äktenskapsförord makar emellan kan makarna avtala att alla eller vissa tillgångar istället skall ha karaktären av ”enskild egendom” vilket innebär att dessa tillgångar inte blir föremål för bodelning.

Vid bodelning förtecknas varje parts giftorättsgods som det såg ut per ”brytdagen”, d v s den dag som ansökan om äktenskapsskillnad ingavs till tingsrätten. Om en av makarna inger en ensidig ansökan till tingsrätten om äktenskapsskillnad inträffar brytdagen när denna ansökan kom tingsrätten tillhanda.

Från värdet av respektive parts tillgångar avgår respektive parts skulder. Ett ev. överskott skall därefter delas lika mellan parterna.

När skall bodelning ske?

Av lagtexten framgår att bodelning skall ske när ett äktenskap upplöses. Det går emellertid alldeles utmärkt för en make som så önskar att begära bodelning, så snart talan om äktenskapsskillnad väckts, d vs även under en eventuell betänketid. Bindande avtal om bodelning kan alltså träffas så snart parterna, eller en av parterna, lämnat in ansökan om äktenskapsskillnad till tingsrätten.

Bodelning behövs dock ej i de fall där makarna endast har enskild egendom och ingen av makarna begär att få överta bostad eller bohag från den andre maken.

Bodelning i anledning av äktenskapsskillnad skall som anförts ske efter det att ett äktenskap upplöses. Det finns dock inte, såsom för sambor, någon ”sista dag” för en make att begära bodelning. Det innebär att om bodelning ej skett i anledning av äktenskapsskillnad, kan den make som så önskar begära bodelning även om det förflutit 10 år eller mer efter det att dom på äktenskapsskillnad meddelats. Handläggningen blir då av naturliga orsaker svårare.

Vilka tillgångar är föremål för bodelning?

Huvudregeln säger att respektive makes giftorättsgods ingår i bodelningen.

Alla tillgångar som utgör giftorättsgods ingår dock ej i bodelningen. Från bodelningen undantas personliga tillhörigheter, förutsatt att dess värde inte står i orimlig proportion till värdet av det sammantagna giftorättsgodset.

Det giftorättsgods (personliga tillhörigheter undantagna) som respektive make var ägare till den dag som ansökan om äktenskapsskillnad ingavs till tingsrätten (”brytdagen”) är det giftorättsgods som blir föremål för bodelning mellan parterna.

Vilket värde skall tillgångarna åsättas i bodelningen?

De tillgångar som har ett värde som kan förändras från tid till annan, såsom aktier, fondandelar och exempelvis fastigheter, skall värderas i så nära anslutning till bodelningen som möjligt. Värdering skall ske när boet är ”utrett” som det heter. Från värdet på fastigheter, och övriga tillgångar med latent skattebelastning vid en ev. framtida försäljning skall värdet reduceras med beräknad skatt.

När det gäller värdet på fastigheter skall även värdet reduceras med beräknad kostnad för mäklararvode vid en ev. framtida försäljning.

Övriga tillgångar tas upp till dess värde per brytdagen.

Hantering av skulder i bodelningen.

Som ovan anförts skall från värdet av varje parts giftorättsgods dennes skulder avräknas vid bodelningen. Om det därefter återstår något ekonomiskt överskott skall överskottet delas lika mellan respektive make.

För det fall en parts skulder vid bodelningen skulle överstiga värdet av dennes giftorättsgods får den skuldsatta parten ensam svara för sin skuld. En make som står kvar med en skuld kan inte kräva av den andre maken att ta del i betalningsansvaret för skulden. En skuld kan alltså inte ”bodelas” till hälften till den andre maken.

Om två parter gemensamt äger en fastighet, till 50 % vardera, och den ena maken ensam har en skuld som inte motsvaras av värdet i någon tillgång, t e x ett studielån, är huvudregeln som ovan anförts att parten med studieskulden har rätt att avräkna skulden från sin andel i fastighetens värde innan överskottet delas med den andre parten. I och med att den skuldsatta partens överskott därigenom blir mindre kommer skulden indirekt att belasta även den part som inte har någon skuld.

Det finns i lagen vissa jämkningsregler som en part som känner sig förfördelad kan åberopa under särskilda omständigheter. Dessa går jag emellertid inte in på i denna korta skrift.

Finns det formkrav för bodelning?

Av lagtexten framgår att makarna över bodelningen skall upprätta en handling som skrivs under av dem båda.

Det är emellertid inte någon utomstående, tingsrätt eller annan, som kräver in kopia av avtalet eller kontrollerar att bodelning skett eller som kräver att få se avtalet.

Om fastighet övergår från en part till en annan kräver Inskrivningsmyndigheten att formen för överlåtelsen framgår. Om överlåtelse av fastighet eller andel i fastighet skett genom bodelning krävs ett avtal som visar detta för att lagfart skall beviljas för ny ägare.

Mot bakgrund av att det inte finns någon preskriptionstid för när en make kan begära bodelning efter äktenskapsskillnad är det alltid att rekommendera att man skriver ett avtal över det man enas om i bodelningen, även om det kan verka överflödigt den dag man är överens.

Vad gör man om en make motsätter sig bodelning?

För det fall en make vägrar att medverka till bodelning kan den make som vill få bodelning till stånd, inge en ansökan till den tingsrätt man tillhör och begära att tingsrätten skall utse en bodelningsförrättare att förrätta bodelning mellan parterna.

Oavsett om den andre maken motsätter sig att tingsrätten utser bodelningsförrättare kommer beslut om förordnande av bodelningsförrättare att meddelas.

En bodelningsförrättare är en av tingsrätten utsedd opartisk advokat. Advokaten försöker få parterna att enas i bodelningen. Om så ej är möjligt fattar han ett beslut i bodelningsfrågan utifrån lag och praxis. Bodelningsbeslutet kan sedan överklagas av missnöjd part till tingsrätten.

Kostnaden för bodelningsförrättarens arbete belastar båda parter solidariskt, oavsett vem av parterna som givit in ansökan om bodelningsförrättare.

Att ej bygga efter ritning utgjorde ett kontraktuellt fel

Hovrätten dömer ett byggbolag att betala 610.000 SEK till en beställare av ett stomfärdigt hus. Byggnadsstommen avvek från en ritning som ansågs utgöra avtalsinnehåll trots att avtalet inte hänvisade till den. Två ledamöter var skiljaktiga.

En man och ett Byggbolag ingick ett entreprenadavtal som innebar att Byggbolaget skulle uppföra ett stomfärdigt hus på mannens fastighet. Entreprenadavtalet hänvisade bl a till ABS 80.

Viss tid efter inflyttning upptäckte mannen bl a rynkningar och sprickbildningar i tapeter, att dörrar kärvade och att golv lutade. Efter respektive partens utredning och mätningar av byggnadens rörelse uppkom oenigheter dem emellan. Mannen ansåg att det var ett funktionsfel i husets grundläggning som orsakade stora rörelser i byggnaden. Byggbolaget delade inte mannens uppfattning och hävdade att grunden var stabil.

Av den ritning som godkändes av kommunens byggnadsnämnd skulle det bl a finnas tryckupptagande betongfundament om en kvadratmeter under varje plint som byggnaden vilade på. Enligt mannen saknades dessa betongfundament.

Mannen stämde Byggbolaget vid tingsrätten och yrkade förpliktande för Byggbolaget att utge ersättning med 610.000 SEK. Ersättningen skulle motsvara kostnaden för att i efterhand förse huset med de saknade betongfundamenten.

Mannen anförde flera alternativa grunder till stöd för sitt yrkande. I första hand gjordes gällande att Byggbolaget inte försett grundkonstruktionen med sådana tryckupptagna betongfundament som skall finnas under varje betongplint samt att denna brist orsakat oacceptabla rörelser i byggnaden. I andra hand gjorde han gällande att ritningen utgjorde avtalsinnehåll och att Byggbolaget inte hade utfört byggnaden enligt den konstruktion som framgick av ritningen. Sålunda förelåg ett kontraktuellt fel i leveransens som Byggbolaget hade skyldighet att avhjälpa alternativt utge ersättning för.

Tingsrätten ogillade mannens talan. Vad gäller förstahandsgrunden ansåg tingsrätten att mannen inte visat att det förekom rörelser i byggnaden som berodde på brister i grundläggning. Tingsrätten bedömde de mätresultat som mannen åberopat inte mer tillförlitliga än de resultat Byggbolaget åberopat. Såvitt gäller andrahandsgrunden fann tingsrätten att ritningen, även fast Entreprenadavtalet inte hade några direkta hänvisningar till den, utgjorde en del av avtalet mellan parterna. Dock bedömdes de ändringar i konstruktionen som Byggbolaget genomfört vara en sådan mindre ändring som bolaget enligt ABS 80 hade haft rätt att göra. Något avtalsbrott i rättslig mening förelåg sålunda inte.

Mannen överklagade till hovrätten som, med ändring av tingsrättens dom, biföll mannens talan på den anförda andrahandsgrunden. I likhet med tingsrätten ansåg hovrätten att ritningen utgjorde avtalsinnehåll. Hovrätten menade också att det var utrett att det inte fanns några tryckutjämnande betongfundament på sätt som angavs i ritningen. ”Grundläggningen har alltså inte skett på sätt som angivits i ritningen” fastslår hovrätten och anser Byggbolaget inte ägt frångå ritningen. Vid denna bedömning har orsakerna till rörelserna ingen nämnvärd betydelse utan avgörande var att Byggbolaget ottillåtet hade frångått parternas avtal varför det förelåg ett kontraktuellt fel. Byggbolaget hade inte avhjälp felet trots att mannen hade berett bolaget tillfälle härtill. Mannen hade då enligt ABS 80 rätt att på säljarens bekostnad avhjälpa felet.

Hovrätten var emellertid inte enig utan ett hovrättsråd och en adjungerad ledamot ansåg, i likhet med tingsrätten, att käromålet skulle ogillas helt. Gällande andrahandsgrunden menade de att det skriftliga entreprenadavtalet inte hänvisade till den aktuella ritningen. Även fast ritningen bifogats mannens ansökan om bygglov genom Byggbolagets försorg, innebar detta inte en gemensam partsvilja med innehåll att Byggbolaget har haft en avtalsenlig skyldighet att utforma husgrunden i enlighet med ritningen.

Tvisten om Lucky Lukes häst Jolly Jumper

Lucky Lukes häst Jolly Jumper anses vara ett konstnärligt verk med upphovsrättsligt skydd. Hästens namn är emellertid i sig inte ett konstnärligt verk. Patent- och registreringsverket, PRV, avslår Lucky Luke Licensings invändning mot det registrerade varumärket Jolly Jumper.

Lucky Luke Licensing S.A. innehar upphovsrättigheterna till seriefiguren Lucky Luke och de i serien förekommande bifigurerna, bland annat Lucky Lukes trogne häst och ständige följeslagare Jolly Jumper.

Lucky Luke Licensing har invänt mot det registrerade varumärket JOLLY JUMPER, som innehas av ett Boråsföretag. Märket avser hästtillbehör, ridhjälmar och kläder i klasser 6, 9, 18 och 25.

Lucky Luke Licensing anser att varumärket utgör ett försök att snylta på seriefiguren Jolly Jumpers berömdhet och goodwill. Det yrkade därför att registreringen skulle hävas.

Av 14 § första stycket 5 p varumärkeslagen framgår att registreringshinder föreligger om märket innehåller något, som är ägnat att uppfattas som titel på annans skyddade litterära eller konstnärliga verk, där titeln är egenartad, eller kränker annans upphovsrätt till litterärt eller konstnärligt verk eller annans rätt till fotografisk bild eller mönster.

Inledningsvis noterade PRV att det i ärendet inte hade förebragts något som visar att Jolly Jumper utgjorde just en titel på ett verk eller är ägnat att uppfattas som en sådan titel. Att seriefiguren Jolly Jumper utgör ett konstnärligt verk torde stå utom allt tvivel. I förevarande fall är det emellertid fråga om huruvida namnet Jolly Jumper i sig får sägas vara ett konstnärligt verk som åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Jolly Jumper kan emellertid inte anses utgöra en sådan produkt av andligt arbete att namnet i sig kan betraktas som ett sådant konstnärligt verk vilket åtnjuter skydd under aktuellt lagrum. Vad gäller Lucky Luke Licensings påstådda inarbetade känneteckensrätt till Jolly Jumper saknas det enligt PRV anledning att närmare utröna huruvida sådan rätt konstituerats redan innan ansökan om aktuellt varumärke lämnades in.

PRV avslår invändningen med stöd av 21 § 2 st. varumärkeslagen (1960:644).

Ombud för Boråsföretaget var advokaten Andreas Hagen, Advokatfirman INTER.

Passivitet vid avtalsbekräftelse

Passivitet hos mottagaren av en bekräftelsehandling kan leda till avtalsverkan, presumtionsverkan eller bevisverkan. Presumtionsverkan kan te sig förmånligare än avtalsverkan eftersom presumtionsverkan ger utrymme för att föra motbevisning om handlingens riktighet. I anledning av svårigheter att föra bevisning kan emellertid resultatet av en presumtionsverkan ofta bli densamma som vid avtalsverkan.

Rättsverkan av passivitet i samband med mottagande av en avtalsbekräftelse har i modernare tid prövats av Högsta domstolen i det sk landstingsfallet, NJA 2006 s. 638.

Ett landsting hade efter förhandlingar med en motpart mottagit ett dokument från densamme som var benämnt som en ”slutlig överenskommelse”. Högsta domstolen konstaterade att dokumentet som översändes var en bekräftelse av ett påstått ingånget avtal och att landstinget därefter inte hörde av sig utan oskäligt uppehåll. Under sådana förhållanden ansåg Högsta domstolen att ett avtal får ansetts ha kommit till stånd i enlighet med dokumentets innehåll, när landstinget inte förmått visa att dokumentet inte korrekt sammanfattade ett träffat avtal.

I ett särskilt tillägg i domen utvecklar Håstad sin syn på verkan av passivitet vid påstådda bekräftelser av ingångna avtal. Diskussionen har sin grund i huruvida 21 § lag om handelsagentur skall anses vara en allmän rättsgrundsats. I den aktuella bestämmelsen åläggs tredje man som har förhandlat med en handelsagent en reklamationsplikt mot en bekräftelse av ett påstått avtal från agentens huvudman för att inte åläggas bevisbördan för att bekräftelsen är felaktig. Enligt Håstad ”synes det lämpligt” att betrakta 21 § lagen om handelsagentur som uttryck för en allmän rättsgrundsats om man upprätthåller restriktionen, att en passiv mottagare har rätt att styrka att en bekräftelses innehåll var felaktigt. Härigenom skapas enligt Håstad ett instrument för åstadkommande av klarhet samtidigts som man ger en spärr mot missbruk. Stödet för en regel med anförd bevisbördeomkastning finner Håstad i NJA 1930 s. 131.

Rättsfallet har kommenteras av Johnny Herre i Juridisk Tidskrift, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006-07 s. 687 f. Herre har renodlat den princip som kommit till utryck i avgörandet NJA 2006 s 638 enligt följande.

Det krävs följande för att bundenhet skall uppkomma:
(i) mottagaren av meddelandet skall vara en näringsidkare,
(ii) mottagaren skall ha förhandlat med avsändaren,
(iii) det mottagna dokumentet skall innehålla en bekräftelse av ett påstått avtal,
(iv) mottagaren har inte utan oskäligt uppehåll reklamerat innehållet i meddelandet,
samt
(v) mottagaren kan inte visa att avtal med annat innehåll har ingåtts.

Den anförda principen får anses vara en vidareutveckling av tidigare praxis där passivitet inte har tillmätts lika stor betydelse. Underlåtenhet att reklamera mot en orderbekräftelser får vidare i regel större betydelse i kommersiella förhållanden än i konsumentförhållanden. Mellan privatpersoner, eller i avtalsförhållanden där i vart fall en av parterna är privatperson, har domstolarna tillämpat en försiktigare bedömning och uppställer inte någon generell aktivitetsplikt mot bekräftelsehandlingar.

Är vitesklausulen ersättningsbegränsande?

En vitesklausul är en bestämmelse i ett avtal som anger att ett på förhand bestämt belopp skall betalas vid ett kontraktsbrott. En vitesklausul har ofta flera fördelar. Vitesklausulen ger ett förbestämt besked om vad som blir påföljden vid ett kontraktsbrott. Parterna får sålunda redan från början klart för sig vad ett kontraktsbrott medför. Vitet utgör även i regel ett effektivt påtryckningsmedel genom beloppets storlek.

Det har framhållits inom doktrinen att en tillämplig vitesklausul torde innebära en exklusiv reglering av ersättningsskyldigheten. Ett vite som sålunda är satt lägre än den verkliga skadan kan därför i praktiken fungera som en ansvarsbegränsning.

Frågan om en vitesklausul innebär en begräsning av ersättningsskyldigheten, om den verkliga skadan är högre, har nyligen prövats i domstol.

I samband med en entreprenad tappade en anställd i ett entreprenadföretag bort en huvudnyckel till den fastighet där arbetena utfördes. Huvudnyckeln gick till närmare 400 lås och Fastighetsägaren var tvungen att byta ut samtliga. Fastighetsägaren krävde Entreprenadföretaget på ca 170.000 SEK i skadestånd. När Entreprenadföretaget kvitterade ut nyckeln hos Fastighetsägaren fanns det en klausul i kvittenshandlingen som förskrev en förpliktelse för Entreprenadföretaget att betala 15.000 SEK i händelse av att en nyckel inte återlämnades. Båda parterna var överens om att detta var ett avtalat vite.

Entreprenadföretaget bestred kravet om 170.000 SEK och gjorde gällande att ansvaret genom vitesklausulen var begränsat till 15.000 SEK, vilket belopp Entreprenadföretaget medgav att betala. Enligt tingsrätten - där målet hamnade - hade ingenting framkommit som gav stöd åt uppfattningen att vitesbestämmelsen i kvittenshandlingen samtidigt utgjorde ett avtal om begränsning av skadeståndsskyldigheten.

Tingsrätten menade att "härvidlag bör särskilt beaktas att ett sådant avtal skulle kunna få mycket stora konsekvenser och att det framstår som osannolikt att Fastighetsägaren självmant skulle påta sig en sådan begränsning. Vidare framstår det som osannolikt att Fastighetsägaren skulle göra detta genom formuleringar i en kvittenslista". Tingsrätten förpliktade Entreprenadföretaget att utge yrkade 170.000 SEK i skadestånd.

I hovrätten blev utgången en annan. Där förpliktades Entreprenadföretaget att endast utge medgivna 15.000 SEK. Hovrätten anför inledningsvis i sina domskäl att frågan om att vitesklausuler medför en begränsning i rätten till ersättning har varit en omdebatterad fråga i svensk rätt alltsedan förra sekelskiftet. "Den rådande uppfattningen bland författare synes numera vara att en vitesklausul generellt får anses innebära en sådan begränsning (se Lena Olsen, Ersättningsklausuler, 1993, s. 135 ff, särskilt s. 144; även Axel Adlercreutz och Boel Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, s. 1 29 f). Denna uppfattning har även i viss mån slagit igenom i praxis (se RH 62:83 och 1996:38). Ett bärande skäl för en sådan ordning har angivits vara att avtalets upplysande funktion och därmed förutsebarheten - för båda parter - annars skulle gå förlorad (jfr Adlercreutz a.a. s. 130). Vitesklausulen betraktas enligt detta synsätt som ett avtal som i förväg och exklusivt reglerar vad som är en skada och vilken ersättning som ska utgå för skadan".

Hovrätten menar vidare att det i målet är klart att det avtalade vitet inte endast, eller ens i första hand, utgör ett påtryckningsmedel. "Vitet utgår istället i direkt anslutning till en konkret och inträffad skada, nämligen att en nyckel inte återlämnats och det ter sig naturligt att betrakta vitesbeloppet som en på förhand avtalad ersättning for denna skada. De skäl som bär upp den rådande uppfattningen om vad gällande rätt stadgar gör sig därför starkt gällande i den situation som nu föreligger till bedömning. Hovrätten finner därför att den aktuella vitesbestämmelsen, som också formulerats av Fastighetsägaren, får anses utgöra en avtalad begränsning i Fastighetsägarens rätt till ersättning for den skada som den borttappade huvudnyckeln orsakat".

Målet har överklagats till Högsta domstolen som har meddelat prövningstillstånd den 24 augusti 2009. Vad Högsta domstolen skall pröva är frågan om vad som i målet betecknas som ett avtal om vite innebär en begränsning till 15.000 SEK av skadeståndsskyldigheten för att en nyckel inte lämnas tillbaka samt huruvida en sådan begränsning kan göras gällande.

Förutsättningarna för överlåtelse var uppfyllda

I motsats till hyresnämnden ogillade hovrätten HSB Bostadsrättsförenings yrkande om att hyresavtalet skulle upphöra att gälla. Hovrätten lämnade vidare dödsboet tillstånd att överlåta hyresrätten till dottern.

Dödsboet efter en mamma - som hade haft sin dotter och barnbarn inneboende i mammans hyreslägenhet - var av uppfattningen att dottern och hennes barn hade sammanbott med mamman sedan länge. När mamman avled yrkade dödsboet på en förlängning av hyresavtalet och tillstånd till att överlåta hyresavtalet till dottern. Hyresvärden - HSB Bostadsrättsförening - bestred att de hade bott tillsammans och anförde att dottern var folkbokförd på en villafastighet i närheten.

Hyresnämnden fann det utrett att dotterns barn uppgivit att dottern och mamman med anledning av en uppsägning under sommaren börjat tömma lägenheten. De flyttade samtidigt även själva in i deras villafastighet. Enligt nämnden hade mammans dotter därför inte nu längre sin bostad i lägenheten. Enligt nämnden var det därför klarlagt att en av de grundläggande förutsättningarna för en överlåtelse saknades. Hyresnämnden avslog därmed dödsboets ansökan om att få rätt att överlåta hyresrätten till dottern.

Hovrätten – dit dödsboet överklagade - noterade att dottern var folkbokförd på den aktuella villafastigheten som låg i närheten av lägenheten. Dottern och hennes barn hade emellertid uppgivit att de flyttade in i lägenheten tillsammans med mamman (hyresgästen) år 1984 och att alla tre bodde där tills mamman avled i slutet av 2006. Dessa uppgifter vann även stöd av familjens läkares utsaga. Han berättade att mamman, hyresgästen, var rullstolsbunden och att hon under de senaste tio åren sköttes av sin dotter.

Hovrätten noterade vidare att villafastigheten var av enklare standard och hade använts av alla tre som gemensam sommarbostad. Genom den muntliga bevisningen ansåg hovrätten att det var visat att dottern och mamman sedan 1984 hade bott tillsammans i lägenheten, att de haft gemensamt hushåll och att dottern fortfarande hade sin permanenta bostad där.

Det hade enligt hovrätten inte kommit fram annat än att hyresvärden skäligen kunde nöja sig med mammans dotter som hyresgäst, varför det enligt hovrätten fanns förutsättningar att ge dödsboet tillstånd att överlåta hyresrätten. Rätten menar att dödsboet därför hade ett skyddsvärt intresse av att få hyresavtalet förlängt och det vägde över värdens intresse av att få lägenheten friställd.

Ombud för dödsboet i hovrätten var jur. kand. Fredrik Ulvenfalk Berg på Advokatfirman INTER.

2,5 miljoner i försäkringsersättning trots tidigare bränder

Den 26 november 2003 tecknade ett bageri en företagsförsäkring hos Moderna Försäkringar. Försäkringen tecknades genom en försäkringsmäklare. Den 27 september 2006 inträffade en brand i bageriets lokaler. Moderna Försäkringar vägrade att betala ut ersättning på grund av att försäkringsbolaget var av uppfattningen att bageriet lämnat felaktiga eller ofullständiga upplysningar vid tecknandet av försäkringen.

Försäkringsbolaget kunde konstatera att bageriet under en treårsperiod innan försäkringen tecknades råkat ut för inbrott och flera anlagda bränder med en sammanlagd skadekostnad på sju miljoner kronor. Enligt försäkringsvillkoren hade bageriet därmed inte rätt till att teckna försäkring utan att ha uppfyllt sin upplysningsplikt om tidigare skador.

Bageriet väckte talan i domstol med yrkande om utfående av försäkringsersättningen. Det var ostridigt i målet att bageriet vid skadetillfället hade ett gällande försäkringsavtal och att en ersättningsgill skada hade inträffat genom branden. Frågan i målet var om bageriet genom den mäklare som förmedlade affären lämnat felaktiga eller ofullständiga uppgifter så att upplysningsplikten i försäkringsvillkoren ej var uppfylld.

Mäklaren uppgav i sitt vittnesmål att hon lämnat uppgifter till försäkringsbolagets representant vid tecknandet av försäkringen om bl a att två brandsabotage inträffat i bageriet. Försäkringsbolagets representant uppgav då enligt henne att han kände till dessa bränder eftersom han sett ett inslag på TV om bränderna. Representanten skulle därefter återkomma med besked om eventuell försäkring. Någon vecka därefter hade de en ny kontakt. Försäkringsbolagets representant meddelade då att det gick bra att teckna försäkring. Vid sitt vittnesmål i tingsrätten sade försäkringsbolagets representant att han hade en dålig minnesbild av vad som avhandlades vid tecknandet av försäkringen.

Sammantaget ansåg tingsrätten att det var styrkt att bageriet vid tecknandet av försäkringen upplyst försäkringsbolagets representant om de två bränderna och att representanten uppgivit sig ha kännedom om bränderna eftersom han sett ett TV-inslag om detta. Tingsrätten fann därmed att bageriet accepterats som kund trots sin skadehistorik och att bageriet får anses ha uppfyllt sin upplysningsplikt. Tingsrätten förpliktade sålunda Moderna Försäkringar att betala ut försäkringsersättningen.

Bageriet företräddes av advokaten Mario Ashman på Advokatfirman INTER.

Återbetalningsskyldig för hela kontraktssumman

Makarna ingick under hösten 2004 ett avtal med en byggfirma om leverans och uppmontering av en komplett stomme till en nybyggd villa på makarnas fastighet i Värmdö. Den totala kontraktssumman var 435.000 kronor och betalning skulle enligt entreprenadavtalet erläggas i tre rater vartefter att tre leveranser (angivet som ”leverans 1, 2 och 3” i entreprenadavtalet) var utförda. Den 7 januari 2005 levererades en viss del av husstommen. Därefter höll byggfirman inne leveranserna. Makarna hävde då den 22 januari 2005 entreprenadavtalet och begärde återbetalning av vad de hittills hade betalat av kontraktssumman, dvs 210.500 kronor. Grunden för hävningsförklaringen var att makarna ansåg att byggfirman var i dröjsmål med leverans och montering.

Tingsrätten, vars dom fastställdes av hovrätten, ansåg inledningsvis att konsumenttjänstlagen var tillämplig mellan parterna. Därefter prövade tingsrätten huruvida byggfirman haft rätt att hålla inne resterande del av de avtalade leveranserna och därtill hörande montering eller om firman skulle anses ha varit i dröjsmål samt om dröjsmålet i så fall hade berättigat makarna att häva avtalet.

Byggfirman påstod att man ingått nytt avtal när det gäller betalningsvillkoren och att de återstående betalningarna därvid skulle erläggas enligt zum-um-zug-principen. Firman menade att man avtalat om att resterande leveranser skulle ske genom fyra transporter och att makarna skulle erlägga 70.000 kronor vid varje transport – totalt 280.000 kronor.
Tingsrätten var av uppfattningen att det var byggfirman som hade bevisbördan för att parterna avtalat något annat än vad som framgick av det skriftliga entreprenadavtalet. Beviskravet måste därtill ställas högt med hänsyn till att byggfirman i egenskap av näringsidkare påstod att parterna kommit överens om en betalningsplan som inte framgick av något av parterna underskrivet dokument.

Mot makarnas förnekande fann tingsrätten att byggfirman inte styrkt att makarna muntligen skulle ha accepterat de nya betalningsvillkoren som byggfirman faxat till dem. Inte heller förelåg avtalsbundenhet genom så kallat konkludent handlande även fast makarna erlagt en betalning om 70.000 kronor vid en första transport därefter. Tingsrätten menade att deras handlande måste ses mot bakgrund av vad de själva anfört som motiv för betalningen, nämligen att dessa 70.000 kronor var en delbetalning av den summa som skulle erläggas vid ”leverans 1” enligt vad som angavs i entreprenadavtalet. Makarnas uppfattning fick även stöd av vad som framgick av en i målet omtvistad originalkvittens som angav "delbetalning 1".

På så sätt var makarna utifrån entreprenadavtalet inte i dröjsmål med sin prestation då betalning för ”leverans 1 och 2” skulle ske först efter montering som inte hade utförts. Vid dessa förhållanden hade byggfirman enligt konsumenttjänstlagen inte haft rätt att hålla inne de återstående leveranserna varav följer att byggfirman skall anses ha varit i dröjsmål.

Dröjsmålet har enligt tingsrätten varit av väsentlig betydelse för makarna då de endast hade en tillfällig bostad. Vid bedömningen beaktades även svårigheten för makarna att få en ny leverantör att ta över och leverera och montera den del som byggfirman hållit inne. Vid dessa förhållanden hade makarna haft rätt att enligt 29 § första stycket konsumenttjänstlagen häva entreprenadavtalet i dess helhet. Byggfirman blev sålunda återbetalningsskyldig för hela den del av kontraktssumman som makarna betalat. Hovrätten fastställde tingsrättens dom.

Makarna företräddes av advokaterna Andreas Hagen och Claes-Göran Ullman på Advokatfirman INTER.

Återkallelse av accept

Säljaren rev sönder köpeavtalet framför köparen. Var säljaren bunden till avtalet ändå?

Den svenska avtalslagens modell för att ingå avtal bygger på anbud och accept. Den ena parten lämnar ett anbud som den andre parten kan anta genom en sk accept. Anbud kan sägas vara ett erbjudande att under vissa villkor sluta avtal. Accept i sin tur är att säga ja till anbudet. Exempelvis säger en bilägare till en intresserad köpare att han vill sälja sin bil för 100.000 konor. Säger köparen till säljaren att han accepterar att köpa bilen för 100.000 kronor föreligger i praktiken ett bindande avtal. Ett avtal uppkommer så snart parterna meddelat varandra två överensstämmande viljeförklaringar. Ett anbud är sedan man lämnat det bindande i den meningen att det inte kan återkallas. Detsamma gäller med en accept. Återkallelse av anbud respektive accept kan dock göras om det sker innan mottagaren tagit del av det/den eller senast samtidigt därmed.

I ett mål som prövades av såväl tingsrätt som hovrätt har frågan varit om en säljare kunde återkalla sin accept. I målet var det två kvinnor som tillsammans hade köpt en egendom. Efter ett tag kunde de inte längre enas om hur egendomen skulle skötas. Kvinnorna började då diskutera att den ena av dem skulle lösa ut den andres del i den gemensamt ägda egendomen. Den ena kvinnan (köparen) upprättade ett köpeavtal som hon undertecknade och överlämnade till den andra kvinnan (säljaren). I köpeavtalet framgick att kvinnan köpte den andre kvinnans hälftenandel i egendomen. Kort efter att säljaren undertecknat köpeavtalet ångrade hon sig och rev sönder avtalet. Frågan var då om avtalet gällde eller om köparen kunde hävda att hon nu ägde egendomen ensam.

Tingsrätten var av uppfattningen att eftersom båda parterna hade undertecknat köpeavtalet hade ett bindande avtal ingåtts (samstämmiga viljor). Den omständigheten att säljaren kort därpå ångrade sig och rev sönder avtalet medförde enligt tingsrätten inte att avtalet hade upphört att gälla. Köparen var därför genom avtalet ensam ägare till egendomen.

Målet överklagades till hovrätten av säljaren. Hovrätten gjorde en annan bedömning än tingsrätten. Genom att köparen lagt fram köpeavtalet till säljaren ansåg hovrätten att detta måste uppfattas som ett bindande anbud att få köpa säjarens andel i egendomen på de villkor som framgår av avtalet. Att säljaren därefter undertecknat avtalet kan inte ses på annat sätt än att hon därigenom lämnat en accept till att sälja egendomen. Så långt var alltså hovrätten enig med tingsrätten. Hovrätten ansåg emellertid att säljarens accept måste ses i ljuset av de handlingar hon gjorde omedelbart därefter. Hovrätten pekar på att en accept inte gäller enligt avtalslagen om den återkallas och återkallelsen sker innan mottagaren tar del av accepten eller i vart fall samtidigt härmed.

Genom att riva sönder avtalet tydigt framför köparen har säljaren enligt hovrätten visat att hon återkallat accepten och inte ville fullfölja avtalet. Detta har skett i omedelbar anslutning till undertecknandet och innan köparen hunnit vidta någon anpassningsåtgärd med anledning av överlåtelsen. Mot den bakgrunden menar hovrätten att säljarens accept inte är gällande och att säljaren därmed inte hade överlåtit sin andel i egendomen till köparen. Båda ägde alltså egendomen gemensamt även i fortsättningen.

Konsultavtalet som avtalsform

”Consulting” är i dag ett vedertaget begrepp inom affärslivet och det erbjuds konsulttjänster inom ett stort spektrum av affärsområden. Av tradition är konsultverksamhet inom bygg- och anläggningssektorn särskilt vanlig. Även inom juridik och ekonomi är konsultverksamhet sedvanlig. Under de senaste åren har konsultverksamheten inom IT branschen expanderat kraftigt. Den stora floran av konsulttjänster bygger alla på ett konsultavtal.

Ett konsultavtal innebär att en uppdragsgivare ger en uppdragstagare ett uppdrag att utföra vissa immateriella tjänster. Ett konsultavtal kan vara muntligt eller skriftligt avfattat. Endast en del av de avtal som ingås är tyvärr skriftliga i den mening att båda parterna avgett en skriftlig viljeyttring.

Det finns ingen specifik lagstiftning som reglerar konsultavtalet. Emellertid har vi en gammalmodig reglering i handelsbalken som härrör 1734 års lag under rubriken "Om sysslomän eller ombudsmän" och som är tillämplig på personliga konsultuppdrag. Dessa lagregler ger emellertid inte särskilt mycket ledning för dagens konsultförhållanden. Istället får man dra analogier från företrädesvis köplagen samt hämta vägledning i rättspraxis.

Ett konsultuppdrag kan avse en enstaka avgränsad handling eller ha karaktären av ett mera varaktigt avtalsförhållande. Vi de varaktiga avtalen krävs normalt en reglering av hur lång tid uppdraget skall gälla. Har parterna inte avtalat om tiden för uppdraget och framgår det inte heller på annat sätt hur länge uppdraget skall vara, exempelvis att det varar till visst arbete har slutförts, anses i regel avtalsförhållandet löpa ”tills vidare”. Ett sådant uppdragsförhållande kräver uppsägning av endera parten för att upphöra.

En konsult har en allmän skyldighet att visa omsorg när han fullgör sitt uppdrag. I denna omsorgsplikt innefattas bland annat att slutföra uppdraget inom skälig tid. Vidare skall konsulten utföra uppdraget med den skicklighet som kan förväntas inom branschen.

För att kunna bedöma i vilket avseende konsulten levererat avtalad tjänst bör konsultavtalet innehålla specificering över vad konsulten åtar sig att utföra i uppdragsförhållandet. Detta sker lämpligen i en särskild uppdragsbeskrivning som ligger till grund för avtalet eller utgör en del av detsamma. En uppdragsbeskrivning kan således utgöra en måttstock för vilka berättigade krav som uppdragsgivaren kan ställa på konsulten.

Kontraktsbrott från konsultens sida består normalt av dröjsmål eller fel i utförandet av uppdraget. Dröjsmålet kan föreligga när konsulten aldrig påbörjar arbetet eller när han inte slutför arbetena inom den tid som åligger honom. Ett dröjsmål kan också följa av att konsulten avbryter arbetena i förtid.

Påföljder vid konsultens kontraktsbrott är hävning av avtalet och/eller skadestånd. Beställaren kan också ha rätt till prisavdrag. För vissa typer av kontraktsbrott kan även tänkas att konsulten kan avhjälpa det uppkomna felet. Någon rätt att kräva avhjälpande torde inte föreligga vare sig för beställaren eller konsulten utan att parterna uttryckligen avtalat härom. Om konsulten emellertid avhjälper ett uppkommet fel påverkar detta såväl skadeståndsbedömningen som bedömningen av hävningsrätten.

Ett kontraktsbrott måste i regel vara väsentligt för att hävningsrätt skall föreligga.

Rätten till skadestånd kräver normalt att konsulten varit oaktsam. Har konsulten givit en garanti eller annan uttrycklig utfästelse rörande visst förhållande torde ansvaret vara strikt. I dessa situationer föreligger med andra ord inte något oaktsamhetskrav.

Vilseledande förpackningsstorlek

I anslutning till den tidigare artikeln om förväxlingsbara förpackningar har en läsare undrat vad det är som gäller beträffande storleken på förpackningen i förhållande till innehållet.

I marknadsföringslagen sägs att en näringsidkare inte får använda sig av förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form.

När det gäller förpackningen som sådan, skall som huvudprincip, denna inte göras större än innehållet kräver. Förpackningen skall alltså anpassas så att risken för missuppfattningar om innehållet undanröjes. Hänsyn måste självklart tas till olika faktorer som inte har med förpackningens säljfrämjande funktion att göra, t e x att varan måste skyddas under distributionen och vara lätt att transportera. Ibland måste därför en i och för sig vilseledande förpackning accepteras, om det övertygande kan visas att det med hänsyn till olika godtagbara faktorer inte är praktiskt möjligt att använda en annan form.

Om formen är vilseledande krävs det dock att det vilseledande intrycket neutraliseras genom tydliga och lättförståliga angivelser på förpackningen.

Att avgöra om en neutralisering fordras eller ej är inte alltid lätt. Som regel kan man dock säga att om konsumenten då hon öppnar förpackningen sannolikt blir besviken kan det finnas all anledning att göra en neutraliserande angivelse på förpackningen. Man bör under alla omständigheter ha klart för sig att en neutraliserande upplysning alltid är att betrakta som en nödlösning eftersom förpackningen i sig som huvudregel inte skall vara vilseledande.

Hur en neutralisering skall göras får avgöras i det enskilda fallet. När det gäller t e x innehållet i livsmedelsprodukter kan en kraftig markering av fyllnadsgraden med åtföljande text vara lämplig eller att använda sig av en genomskinlig förpackning. Rent generellt kan sägas att särskild försiktighet vid utformningen av förpackningen krävs när det är fråga om konsumentförpackningar på livsmedelsområdet. Man skall också komma ihåg att vilseledandet kan förstärkas eller förminskas av eventuella tryckta bilddekorer på förpackningen.

Rättsligt fel vid köp av travhästar

Ett konkursbo sålde den 26 juni 2006 genom konkursförvaltaren två travhästar till ett engelskt bolag (”LTD”). Ett köpeavtal upprättades och undertecknades samma dag. Vid tidpunkten för överlåtelsen stod hästarna enligt köpeavtalet uppställda hos Stig H Johansson på uppdrag av konkursboet. Enligt ett avtal daterat den 31 december 2005 överlät konkursbolaget hästarna till ett investmentbolag (”Investmentbolaget”). Stig H Johansson underrättades aldrig om att hästarna överlåtits innan konkursutbrottet. Någon gång under mars eller april 2006 flyttades den ena av de två travhästarna till Tyskland.

Konkursboet och Investmentbolaget förhandlade om vem som hade bättre rätt till hästarna och det diskuterades om en lösning där konkursboet skulle sälja hästarna till Investmentbolaget. Investmentbolaget fick emellertid inte fram likviden. Enligt köpeavtalet av den 26 juni 2006 sålde konkursboet istället hästarna till LTD.

Efter förvärvet har Investmentbolaget gjort gällande äganderätt till hästarna gentemot LTD.

LTD hävde därvid köpet och krävde köpeskillingen åter enligt följande.

Det föreligger fel i köpet i följande avseenden: Konkursboet har ett garantiansvar vad gäller äganderätten till hästarna som överlåtits enligt avtalet. Konkursboet har överlåtit hästarna med sakrättsliga belastningar. Innan överlåtelseavtalet av den 26 juni 2006 mellan Konkursboet och LTD, har hästarna den 31 december 2005 överlåtits till Investmentbolaget. Rättsligt fel föreligger då tredje man – och inte konkursboet - vid överlåtelsen till LTD innehaft äganderätten till hästarna, 41 § första stycket köplagen. Rättsligt fel föreligger även i anledning av att Investmentbolaget påstår sig ha äganderätten till hästarna och det finns sannolika skäl härför, 41 § tredje stycket köplagen. Detta menade LTD medförde rätt att häva köpet eftersom de rättsliga felen var för sig varit av väsentlig betydelse för LTD, vilket konkursboet insett eller bort ha insett.

Konkursboet bestred och anförde att hästarna tillhörde konkursboet vid försäljningen till LTD. Investmentbolagets förvärv den 31 december 2005 var inte sakrättsligt giltigt. Vidare hade LTD vetskap om förvärvet och kände till att Investmentbolaget kunde komma att hävda sin äganderätt till hästarna. Hästarna hade vidare enligt köpekontraktet tillträtts i befintligt skick. LTD ägde därför inte rätt att föra talan om fel eller brist i köpegodset. LTD hade dessutom enligt konkursboet reklamerat försent varför LTD förlorat sin talerätt.

LTD replikerade att det inte hade haft vetskap om avtalet av den 31 december 2005 eller att Investmentbolaget hävdat sin rätt gentemot konkursboet. I överlåtelseavtalet av den 26 juni 2006 mellan konkursboet och LTD finns det inte heller angivet att hästarna överlåtits med sakrättsliga belastningar. Inte heller hade detta diskuterats. Friskrivningsklausulen i avtalet avser faktiska fel och inte rättsliga. Under alla förhållanden är den för allmänt hållen för att den skall kunna tillämpas på rättsliga fel.

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att ordalydelsen i friskrivningsklausulen ger vid handen att den endast omfattar faktiska fel. Vidare ansåg rätten det utrett att LTD varken före eller i samband med köpet ägt kännedom om att Investmentbolaget riktat äganderättsanspråk på hästarna.

Tingsrätten ansåg att Investmentbolaget inte gjorde något sakrättligt giltigt förvärv av hästarna genom avtalet av den 31 december 2005. Därmed var inte heller 41 § första stycket köplagen tillämplig. Däremot ansågs 41 § tredje stycket köplagen tillämplig. I målet var det utrett att Investmentbolaget framställt äganderättsansråk på hästarna. Av den åberopade bevisningen framgick att konkursboet fört diskussioner om äganderätten med Investmentbolaget och även övervägt att inleda process i frågan. Av avtalet av den 31 december framgår att det skett en överlåtelse till Investmentbolaget. Vid en samlad bedömning finner tingsrätten att det finns anledning att räkna med att Investmentbolaget kan ha haft fog för sitt anspråk på hästarna. Det var vidare ostridigt att Investmentbolaget framställt äganderättsansråk på hästarna och det fanns således enligt tingsrättens bedömning även sannolika skäl för ett sådant påstående. Därvid har LTD rätt att göra påföljder gällande mot konkursboet i anledning av rättsliga fel.

Tingsrätten, som slutligen även fann att reklamation skett i rätt tid, ansåg att hävningsrätten tillkom LTD och förpliktade konkursboet att återbetala köpeskillingen för hästarna till LTD.

LTD företräddes av advokaterna Andreas Hagen och Michael Berg på Advokatfirman INTER.

Försumlig advokat blev skadeståndsskyldig

En advokat från Bohuslän (Bohuslänsadvokaten) var ombud i ett tvistemål för en man från Tyskland. Tysken var kärande mot ett industriföretag och två män. Svarandena gjorde bl a gällande inför tingsrätten att en förlikning hade träffats mellan parterna. De påstod att deras ombud skulle ha fått förlikningen bekräftad av kärandens ombud, Bohuslänsadvokaten, vid ett telefonsamtal i juni 1994. Tyskens talan ogillades såväl i tingsrätten som i hovrätten trots att tysken bestred att han ingått någon förlikning. Först vid huvudförhandlingen i tingsrätten åberopade Bohuslänsadvokaten som motbevisning förhör med sig själv. Den bevisningen avvisades av tingsrätten såsom för sent inkommen. Både tingsrätten och hovrätten ansåg det styrkt att förlikning faktiskt ingåtts.

Den förlorande tysken krävde därvid sin före detta advokat, Bohuslänsadvokaten, på 1,2 miljoner kronor i skadestånd. Grunden för talan var att Bohuslänsadvokaten varit försumlig i sitt uppdrag då han som bevisning inte åberopat förhör med sig själv. Hans försumlighet hade medfört att tysken inte fått framgång med sin talan i tvisten mot industriföretaget och de två männen.

Tingsrätten var av uppfattning att ett förhör med Bohuslänsadvokaten troligen hade ökat sannolikheten för att tysken skulle ha nått framgång. Dock ansåg tingsrätten att det inte var visat att Bohuslänsadvokatens underlåtenhet varit en tillräcklig eller nödvändig betingelse för uppkommen skada. Tingsrätten fann sålunda att tysken inte i tillräckligt hög grad gjort sannolikt att han skulle ha vunnit.

Hovrätten gick helt på tyskens linje och förpliktade Bohuslänsadvokaten att betala skadestånd till tysken. Hovrätten fäste uppmärksamheten på att vittnesförhöret med svarandenas advokat var entydigt och inte lämnade något utrymme för annan bedömning än att förlikning hade träffats. Bohuslänsadvokaten skulle därför enligt hovrätten ha vittnat under ed om att förlikning inte hade ingåtts. För det fall Bohuslänsadvokaten hade vittnat hade det knappast enligt hovrätten kunnat råda något tvivel om att domstolarna skulle ha gjort bedömningen att existensen av den omstridda förlikningen inte hade påvisats. Då skulle tysken ha vunnit målet. När vittnesförhör med svarandenas advokat hade åberopats, borde också Bohuslänsadvokaten ha åberopat ett vittnesförhör med sig själv. Genom att Bohuslänsadvokaten inte i god tid före huvudförhandlingen åberopade sig själv som vittne får han anses vara så försumlig att han ådragit sig skadeståndsskyldighet, menar hovrätten.

Ombud för tysken mot Bohuslänsadvokaten var advokaten Michael Berg på Advokatfirman INTER.

200.000 kronor för mögel

Ett par förvärvade en fastighet i Stockholms kommun för ca 2 miljoner kronor. Inför köpet lät paret en byggnadskunnig person titta på fastigheten. Paret godkände därefter fastigheten i befintligt skick enligt 15 § i köpekontraktet . I den frågelista som bifogades kontraktet angavs det att badrummet på övervåningen var nyrenoverat.

Viss tid efter köpet visade det sig att det fanns mögel i badrummet som var orsakat av brister i tätskiktet. Paret begärde nedsättning i köpeskillingen med 249.000 kronor, motsvarande kostnaden i den offert de fått för att åtgärda felen. En annan besiktningsman som undersökt badrummet ansåg att kostnaderna för att åtgärda felen låg inom en kostnadsram om 200.000 - 250.000 kronor. Paret gjorde gällande att felen var att betrakta som dolda och att någon noggrannare undersökning av badrummet inte varit påkallad då rummet var nyrenoverat. Därtill hade reklamation skett inom skälig tid.

Säljaren bestred kravet under åberopande av att reklamation skett för sent. Paret hade redan kort tid efter tillträdet sett sprickor i duschmellanväggen samt sommaren 2003 hittat en svart fläck på golvet. Då skulle de ha reklamerat. Reklamationen kom istället över ett år efter det att skadan upptäckts. Dessutom var säljaren av uppfattningen att felen borde ha upptäckts vid en tillräckligt omfattande undersökning inför köpet av fastigheten. Paret hade även enligt säljaren genom 15 § i köpekontraktet godkänt fastigheten i befintligt skick. Det innefattar även de eventuella dolda fel som funnits. Säljaren ansåg sig därför ha friskrivit sig från förekomsten av fel. Kostnadsberäkningen kunde inte vitsordas utan säljaren hänvisade till en besiktningsman som angett en skälig kostnad att åtgärda felen till 70.745 kronor inklusive mervärdesskatt.

Paret replikerade med att de visserligen sett en svart fläck i badrummet sommaren 2003. De trodde emellertid att det var smuts och inte förrän sommaren 2004 förstod de att badrummet var fuktskadat.

Tingsrätten, där tvisten hamnade, ansåg inte att man kunde bortse ifrån parets slutsats om att de trodde att det var smuts i badrummet. De skulle därför inte anses vara skyldiga att reklamera felet när de upptäckte den svarta fläcken sommaren 2003. Inte heller sprickan i kaklet borde föranlett en reklamation eftersom en besiktningsman uttalat att en spricka i kaklet kunde uppstå utan att det är fråga om någon bakomliggande brist. Tingsrätten menade att paret hade förfarit på det sätt som kunde krävas av dem efter det att de upptäckt mögelskadan 2004. Innan försäkringsbolaget hade tagit ställning till ersättningsfrågan fanns ingen anledning för paret att reklamera felen. Med hänsyn till att badrummet var nyrenoverat och att säljaren påstått sig dagligen använda badrummet utan anmärkning ansåg tingsrätten även att paret uppfyllt sin undersökningsplikt. Felen har varit dolda och omständigheterna har inte varit sådana att paret borde ha vidtagit särskilda åtgärder för att kontrollera eventuella fel. Skrivningen under 15 § i köpekontraktet innebar slutligen inte enligt tingsrätten att säljaren friskrivit sig från dolda fel. Sammantaget var det tingsrättens uppfattning att paret hade rätt att göra gällande de påtalade felen i badrummet.

När det gäller kostnaden för att åtgärda felen ansåg tingsrätten att den torde ligga inom den av den senare besiktningsmannen uppgivna intervallet om 200.000 - 250.00 kronor och berättigade paret till nedsättning av köpeskillingen med 200.000 kronor. Hovrätten, som i sin helhet delade tingsrätten bedömningen, fastställde tingsrättens dom.

Paret företräddes av advokaten Mario Ashman på Advokatfirman INTER.

Preskription inom entreprenadförhållande

Denna artikel rör några noteringar avseende preskriptionstid, d.v.s. tidsfristen för upphörande av rätt till betalning, som gäller för en fordran inom ett entreprenadförhållande. Den generella preskriptionstiden är enligt preskriptionslagen tio år. Förenklat innebär detta att man senast inom tio år från det att fordran tillkom måste framställa krav på betalning eller på annat sätt göra sin rätt gällande mot den som har en skuld.

Ett lagstadgat undantag från detta är den treåriga preskriptionstid som gäller för en konsumentfordran. Detta innebär att ett krav som en näringsidkare har på en konsument, om kravet avser en vara, en tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren tillhandahållit konsumenten i sin yrkesmässiga verksamhet, måste framställas senast inom tre år.

Utöver dessa lagstadgade preskriptionstider så innehåller byggsektorns standardavtal ett antal regler avseende preskription som avviker från preskriptionslagen.

Av AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 19 följer att för entreprenörens fordringar avseende entreprenaden gäller en preskriptionstid om sex månader, räknat från entreprenadens godkännande. För den del av entreprenörens fordringar som avser kontraktssumman eller mervärdesskatt gäller dock en preskriptionstid om två år från entreprenadens godkännande. Även för arbeten utförda efter entreprenaden gäller en preskriptionstid om två år.

Reglerna i AB 04 kap. 6 § 19 om tvåårig preskription är nya i förhållande till AB 92, enligt vilka preskriptionslagens tioåriga preskription gällde för fordringar som avsåg kontraktssumman, mervärdesskatten och arbeten utförda efter entreprenaden.

Här skall också nämnas att enligt AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 20, skall även beställarens fordringar på entreprenören, för arbete som beställaren tillhandahållit under entreprenaden, samt beställarens krav på kreditering för avgående arbete preskriberas sex månader efter entreprenadens godkännande.

Efter ett korrekt preskriptionsavbrott gäller en preskriptionstid om två år. Preskriptionsavbrott innebär att man inom den reglerade tiden exempelvis fakturerar eller på annat sätt anmäler och meddelar sitt krav, alternativt väcker talan eller åberopar skulden exempelvis vid domstol eller hos Kronofogden.

AB 04 och ABT 06 hänvisar i övriga fall till preskriptionslagens regler. Detta får bland annat till följd att om entreprenaden inte blir godkänd på sådant sätt som föreskrivs i AB 04 och ABT 06, så gäller istället preskriptionslagens regler om tioårig preskription.

För underentreprenader enligt AB-U och ABT-U gäller att preskriptionstiderna enligt AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 19 skall vara fyra månader (istället för sex månader) respektive 22 månader (istället för två år). Preskriptionstiden för beställarens fordringar motsvarande kap. 6 § 20 skall enligt dessa avtal vara åtta månader.

Besiktningens rättsverkan

Syftet med besiktningen är att ge ett underlag för en bedömning om entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar eller inte. Utgångspunkten för besiktningen är de skriftliga och muntliga överenskommelser som har träffats mellan parterna. Det ingår i besiktningsmannens uppdrag att aktivt verka för att han får ta del av alla handlingar av betydelse. Besiktningsmannen skall noggrant iaktta båda parters rätt även om han har utsetts av beställaren och betalas av denne.

Besiktningens rättsverkan regleras huvudsakligen i AB kap 7 § 11 och tar sikte på alla besiktningar. Alla besiktningar har en avbrytande verkan på beställarens möjlighet att senare framgångsrikt kunna kräva avhjälpande av påtalat fel. Detta gäller särskilt slut- och garantibesiktning.

Med fel förstås enligt AB:s begreppsbestämningar en avvikelse som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt. Av detta följer att ett otillfredsställande resultat eller en bristande funktion inte nödvändigtvis utgör ett fel eftersom resultatet kan bero av en olämplig konstruktion eller ett föreskrivet olämpligt material eller liknande. Har beställaren inte givit uttryckliga föreskrifter om material eller utförande av i entreprenaden ingående arbeten föreligger fel om arbetet inte har utförts fackmannamässigt eller med ändamålsenligt material. Saknas kvalitetsangivelse för visst material eller arbete skall detta utföras i enlighet med kontraktsarbetena i övrigt.

I AB:s mening föreligger fel om en installerad maskin är behäftad med ett fabrikationsfel eller om installationen är felaktig. Det är däremot inte fel om en föreskriven maskin inte uppfyller av beställaren avsedd funktion därför att den saknar egenskap som beställaren felaktigt har utgått från att den haft. Vardera parten svarar enligt AB för riktigheten av uppgifter mm som part tillhandahåller. Skulle en besiktningsman vara osäker på var ansvaret ligger finns enligt 7:13 möjlighet att vidta särskild utredning härom.

De fel som besiktningsmannen fastställer finns vid besiktningen skall noteras i besiktningsutlåtandet och beställaren har därutöver inte rätt att göra gällande andra fel än sådana som särskilt har undantagits i bestämmelsen i 7:11.

Dolt fel
Fel som visserligen existerade vid besiktningen, men som då varken märkts eller bort märkas, kan påtalas senare av beställaren. Skulle parterna vara oense om det är ett entreprenadrättsligt fel bör detta konstateras genom en särskild besiktning. Vid avgörande av vad som kan anses vara ett dolt fel utgår man från vad en noggrann, yrkeskunnig besiktningsman skulle ha upptäckt.

Granskningsfrist
Beställaren får enligt AB också göra gällande nya fel, som han skriftligen anmält till entreprenören inom 6 månader för ”vanliga fel” och inom 18 månader för ”väsentliga fel” allt från entreprenadtidens utgång.

Beställarens påtalande
Fel som beställaren har påtalat vid besiktningen men som besiktningsmannen inte har ansett vara fel äger beställaren rätt att göra gällande. Sådana påtalade fel skall antecknas i besiktningsutlåtandet.

Fel i funktion
Sådana fel som bara kan konstateras genom mätning, provning eller nyttjande äger beställaren också rätt att senare göra gällande. Detta undantag bör dock vara begränsat i tiden till dess funktionen ifråga kan besiktigas. Om funktionen inte kan besiktigas vid slutbesiktningen bör detta ske genom en kompletterande slutbesiktning.

Innehållet i ett besiktningsutlåtande är ett slag av bevismaterial som kan åberopas av beställaren då det gäller förekomsten av fel i entreprenörens arbete. Det finns inget som hindrar att parterna i en tvist inför domstol eller skiljenämnd använder sig av annan bevisning, ex vittnen, för att bevisa var ansvaret för ett visst fel finns eller beskaffenheten av ett visst påtalat fel. Även om besiktningsmannen har uttalat sig i frågan om ansvaret för fel är hans utlåtande endast vägledande och parterna äger vid rättslig tvist rätt att åberopa vilken bevisning som helst.

Köp av egendom i god tro

Vid en försäljning har säljaren ett ansvar för att egendomen är i avtalat skick eller i övrigt motsvarar vad köparen med fog har anledning att anta. Det är inte bara faktiska fel som kan föreligga vid köpet, dvs avvikelser som hänför sig till egendomens fysiska beskaffenhet. Egendomen kan även vara behäftad med vad vi jurister bruka kalla rättsliga fel. Ett sådant fel föreligger när egendomen belastas av en rätt som tillhör annan än säljaren. Exempelvis kan annan än säljaren vara ägare till egendomen eller tredje man ha panträtt eller liknande i den. I denna artikel skall jag redovisa vad som gäller i detta sammanhang.

Vid försäljning på avbetalning är det inte ovanligt att egendomen överlåts med ett äganderättsförbehåll. Ett sådant förbehåll innebär att egendomen kvarstår som säljarens egendom till dess den är fullt betald. Skulle köparen inte fullgöra sin betalning enligt avtalet, kan säljaren med stöd av äganderättsförbehållet begära egendomen tillbaka. Köparen äger inte egendomen innan han fullgjort sina förpliktelser gentemot ursprunglig säljare och får inte i sin tur sälja egendomen vidare innan så skett. Skulle en försäljning ske i strid mot äganderättsförbehållet hamnar den nya köparen i en besvärlig situation. Den ursprungliga säljaren kan hävda att han har bättre rätt till egendomen eftersom han fortfarande är ägaren. Den nya köparen kan i sin tur vara av uppfattningen att han köpt egendomen i god tro eftersom han inte kände till äganderättsförbehållet. Frågan är då vem som har rätt till egendomen?

Frågan bedöms i regel enligt lagen från 1986 om godtrosförvärv av lösöre. Ett fullbordat godtrosförvärv innebär att köparen genom köpet utsläcker tredje mans rätt till egendomen. Vid ett godtrosförvärv förlorar den ursprungliga egendomens ägare sin äganderätt till egendomen även om han var egendomens ägare när säljaren felaktigt överlät den till den nya köparen.

För att ett godtrosförvärv skall anses föreligga måste vissa förutsättningar enligt lagen vara uppfyllda. För det första måste egendomen vara i säljarens besittning. Det anses dock i detta sammanhang vara tillräckligt att egendomen är i sk medelbar besittning, som t ex när en egendom är lämnad av säljaren hos veterinär för vård. För det andra skall överlåtelsen ha skett genom ett giltigt köp. För det tredje krävs att köparen får egendomen i sin besittning. Slutligen krävs att köparen är i god tro god tro gällande säljarens behörighet och överlåta egendomen. Han måste dessutom vara i god tro såväl vid tidpunkten för när avtalet slöts som när egendomen överlämnas.

En köpare skall anses ha varit i god tro endast om det är sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte ”borde ha misstänkt” att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. Bedömningen sker normalt i två led. I det första ledet bedöms vad som faktiskt förekommit vid köpet. I det andra ledet skall avgöras om omständigheterna varit sådana att köparen borde ha misstänkt säljarens bristande behörighet. Här skall de samlade omständigheterna beaktas.

I rättspraxis har uppställts en långtgående plikt för köparen att undersöka om säljaren äger rätt att förfoga över den egendom som skall överlåtas. Kravet på undersökningsplikt blir strängare vid köp av egendom som normalt kan vara föremål för äganderättsförbehåll eller som vanligtvis används av annan än ägaren. Som exempel kan nämnas bilar och andra motorfordon som regelmässigt eller i allt fall mycket ofta säljs på kredit med ägarförbehåll för säljaren. Det åligger därför köparen att förvissa sig om att säljaren har rätt att genomföra försäljningen. Detta görs lämpligen genom att begära att få ta del av dennes köpekontrakt med tidigare säljaren samt kvittot på att köpeskillingen är fullbetald. Det kan också rekommenderas att man tar en kontakt med den tidigare säljaren. Även när priset är lågt kan köparen ha anledning att vara misstänksam. På samma sätt gäller att man skall vara särskild försiktig vid förvärv från någon som uppger sig handla som fullmäktig eller ställföreträdare för annan.

I den situation en köpare kan anses ha gjort ett godtrosförvärv har den som förlorat äganderätten rätt att kräva att få lösa tillbaka egendomen. Lösenbeloppet skall motsvara köparens kostnader för förvärv av egendomen och för förbättringar av densamma. Lösen skall dock högst uppgå till egendomens allmänna marknadsvärde. Ägaren måste emellertid kräva tillbaka egendomen från köparen inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om köparens innehav av egendomen. Gör han inte det förlorar han rätten att kräva tillbaka egendomen. Köparen har då gjort ett ”exstinktivt godtrosförvärv” som innebär att tredje mans rätt utsläcks helt.

Om den godtroende köparen bli skyldig att avstå egendomen till den rätte ägaren mot lösen, torde säljaren bli skadeståndsskyldig för mellanskillnaden mellan lösenpriset och varans värde. Har köparen emellertid gjort ett extensivt godtrosförvärv blir det normalt inte aktuellt för köparen att göra gällande något felansvar gentemot säljaren. Däremot kan den tidigare ägare begära ersättning av säljaren.

Slutligen kan anmärkas att det efter en lagändring år 2003 inte längre är möjligt att göra godtrosförvärv av stöldgods och annan olovligt tillgripen egendom. Har en egendom frånhänts ägaren genom olovligt tagande är det inte möjligt att göra ett godtrosförvärv. Ägarens rätt till egendomen upphör inte i ett sådant fall och ägaren har rätt att få tillbaka den utan lösen. Kräver ägaren inte tillbaka egendomen från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav, får köparen dock äganderätt till egendomen.

Bilen förvärvades inte i god tro

Redan 1975 fastställde Högsta domstolen att vid förvärv av bil som sker direkt från någon som själv förvärvat bilen genom avbetalnings- eller annat kreditköp med ägarförbehåll, har i rättspraxis ansetts att det åligger förvärvaren att vidta skälig aktsamhet vid förvärvet. Kravet på skälig aktsamhet har inte iakttagits om förvärvaren inte granskar överlåtarens fångeshandling, tagit kontakt med den som i sin tur till sålt bilen till denne för att efterhöra om ägarförbehåll är gällande.

Kravet sammanhänger uppenbarligen med att motorfordon regelmässigt eller i allt fall mycket ofta säljs på kredit med ägarförbehåll för säljaren.

Högsta domstolen har i det första avgörande som Högsta domstolen gör efter ändringen av godtrosförvärvslagen 2003 uttalat att det krävs av en köpare av begagnad bil att han vidtar långtgående kontrollåtgärder för att kan skall kunna åberopa att han gjort ett godtrosförvärv. Att enbart kontrollera bilregistret är inte tillräckligt. Köparen måste också ta kontakt med föregående ägare och även kontrollera säljarens fångeshandling. Brister man i sin undersökningsplikt kan man inte anses ha gjort ett godtrosförvärv fastställer Högsta domstolen.

Ett nyligen meddelat tingsrättsavgörande håller samma linje. En man C förvärvade en bil. Vid tillfället fanns ingen spärr i bilregistret som visade att Nordea Finans förbehållit sig äganderätten. Trots detta ansåg domstolarna att mannen inte gjort tillräckligt för ett göra ett godtrosförvärv. Han blev sålunda skyldig att ersätta finansbolaget med ett belopp som motsvarar den skuld som förre innehavaren hade när han överlät bilen till köparen.

När bilen ursprungligen såldes år 2000 innehöll avbetalningskontraktet ett återtaganderättsförbehåll för Nordea Finans. Innehavaren A överlät sedan bilen till en köpare B som enligt överlåtelseavtalet övertog den villkorade äganderätten och skulden gentemot Nordea Finans. Köparen B behöll bilen en månad och överlät den därefter till den i målet aktuelle mannen C. Nordea Finans krävde den siste förvärvaren – dvs C - på 110 449 kronor och hänvisade till innehållet i avbetalningskontraktet från år 2000 och menade att han inte hade gjort ett godtrosförvärv. Visserligen innehöll Vägverkets bilregister ingen kreditspärr. Möjligheten att införa en sådan kreditspärr kom först den 1 oktober 2001 genom förordningen (2001:650) om vägtrafikregister. Nordea Finans ansåg att C inte hade gjort tillräckliga kontroller inför köpet för att hävda god tro.

Mannen C påstod att han hade gjort ett godtrosförvärv. Han hade kontrollerat att den tidigare ägaren B var registrerad ägare enligt bilregistret. Han hade också införskaffat information om vem som ägde bilen dessförinnan, dvs A. Mannen åberopade en handskriven lapp - en överlåtelsehandling - där den tidigare ägaren A skrivit att B som sålde bilen till C inte var skyldig något för bilen. Uppgifter om bilens registreringsnummer och modell angavs också. Han ringde dock inte upp den tidigare ägaren A. Mannen gjorde också gällande att uppgiften om att det inte fanns någon spärr i bilregistret var av betydelse för köpet. När mannen C köpte bilen var den i krockskadat skick varför han menade att värdet på den därför inte var högre än 50 000 kronor. Enligt C betalade han 36-38 000 kronor för bilen. På kvittot B hade utfärdat angavs dock inget pris.

Tingsrätten tillämpade 3 § Lag (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre i lydelsen före den 1 juli 2003. Rätten noterade inledningsvis att det rör sig om sådan egendom – bilar - som kräver särskild aktsamhet. Att den föregående ägaren B förvärvade bilen en kort tid före överlåtelsen till C borde ha uppmärksammats av C. Överlåtelsehandlingen som B visade upp måste ha gett upphov till misstanke om hans rätt att förfoga över bilen. Tingsrätten fann vid en samlad bedömning av omständigheterna, oavsett eventuella möjligheter att registrera äganderättsspärr, att mannen inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att förvissa sig om B:s förfoganderätt. Han kunde därför inte anses ha gjort ett godtrosförvärv. Eftersom bilen inte längre fanns i behåll skulle mannen ersätta bolaget för bilens värde vid förvärvet. När B tog över bilen var den återstående skulden 110 449 kronor. Tingsrätten ansåg att omständigheterna var sådana att det inte kunde anses visat att bilen minskat i värde under den månad som förflöt mellan B:s respektive C:s förvärv. Mannen förpliktades därför att utge det yrkade beloppet. Mannen överklagade till hovrätten som dock delade tingsrättens bedömning och fastställde domen i dess helhet.

En modernare rättegång

Den 1 november 2008 träder en reform i kraft vid allmänna domstolar i hela landet. Stora ändringar kommer att ske i rättegångsbalken, som är det regelverk som styr hur en domstolsprocess i allmän domstol, dvs. tingsrätter, hovrätter och Högsta domstolen, går till. Till grund för lagändringarna ligger regeringens proposition 2004/05:131 "En modernare rättegång - reformering av processen i allmän domstol".

Syftet med reformen är att skapa en modernare rättegång som uppfyller kraven på en rättssäker och effektiv handläggning av mål och ärenden. I propositionen finns tre huvudlinjer:

(i) utnyttja modern teknik

(ii) förnya hovrättsprocessen

(iii) ge domstolarna möjlighet att anpassa sitt arbete efter de behov som finns i varje enskilt mål

Läs mera här >>

Offert medförde fast pris

Ett byggföretag skulle låta uppföra en industrianläggning på en fastighet. Byggföretaget anlitade en underentreprenör för att utföra vissa mark- och gjutningsarbeten i samband härmed. Parterna träffade ett muntligt avtal och arbetena påbörjades hösten 2003. I februari 2004 upprättade underentreprenören en offert.

Tvist uppkom därefter om arbetena utförts på löpande räkning eller till fast pris. Byggföretaget var av uppfattningen att avtal om fast pris hade avtalats genom den offert som underentreprenören ställt ut. Underentreprenören delade inte byggföretagets uppfattning och framställde krav om ca 700.000 kronor med hänvisning till att arbetet hade utförts på löpande räkning.

Underentreprenören påstod att parterna hade träffat ett muntligt avtal avseende underentreprenaden och att arbetet enligt avtalet skulle utföras på löpande räkning. Något avtal om fast pris hade inte träffats. Offerten var endast utställd för att byggföretaget skulle kunna visa upp den för banken och därigenom få vissa krediter.

Tingsrätten fastställde inledningsvis att bevisbördan för om fast pris avtalats åvilar den part som gör gällande att avtal har träffats om priset. Sålunda vara det byggföretaget som hade bevisbördan för att fast pris hade avtalats. Det var ostridigt att underentreprenören efter en förfrågan från byggföretaget utfärdat en offert där ett fast pris anges. Genom förhör med ställföreträdare för byggföretaget var det utrett att byggföretaget uppfattat offerten som ett anbud om fast pris samt att ställföreträdaren genast accepterat den. Vid en samlad bedömning av utredningen i målet ansåg sålunda tingsrätten att underentreprenören får anses vara bunden av sin skriftliga offert som tydligt anger att det är fråga om fast pris. Enligt rätten var offerten naturligtvis en rättshandling mellan parterna som dessutom byggföretaget accepterat. Tingsrätten ansåg således att offerten var avtalsinnehåll och att parterna avtalat om ett fast pris.

Försäkringsskydd vid entreprenad

Vid en entreprenad är det viktigt att titta på vilket försäkringsskydd som skall finnas för att täcka riskerna, eller åtminstone minimera riskerna, för parterna. Avsaknaden av ett korrekt försäkringsskydd kan ge kännbara ekonomiska bakslag.

Försäkringslösningar för entreprenören kan tecknas antingen för bolagets hela verksamhet eller enskilt för varje entreprenad. Oavsett vilken modell man använder sig av är det viktigt att fortlöpande rådgöra med sitt försäkringsbolag för att se till att försäkringsbehovet är täckt.

Grundläggande reglering avseende försäkringar under och efter entreprenaden återfinner man i AB 04 kap. 5 § 22. Detta är det ”minimala” försäkringsskydd som entreprenören är skyldig att ha om inte annat har föreskrivits i kontraktshandlingarna. Entreprenören skall ha en allriskförsäkring för skador på entreprenaden. Denna skall gälla under entreprenadtiden och, i fråga om skador för vilka entreprenören svarar, under minst två år efter entreprenadens godkännande. Försäkringen skall vid varje tidpunkt avse minst värdet av utförda arbeten, samt på arbetsområdet befintligt material och varor avsedda för entreprenaden.

Om beställaren är en byggherre skall denne enligt AB 04 vara medförsäkrad, vilket ger honom rätt att under entreprenadtiden vända sig direkt till försäkringsbolaget med en skadeanmälan avseende skada som entreprenören ansvarar för. Under ansvarstiden efter entreprenadens godkännande kan byggherren anmäla sådan skada som entreprenören ansvarar för enligt kontraktshandlingarna. Är beställaren själv entreprenör så skall denne teckna egen försäkring.

Vidare skall entreprenören under samma tid som ovan ha en ansvarsförsäkring för entreprenadverksamheten. Ansvarsförsäkringen syftar till att skydda honom mot skadeståndsanspråk som kan riktas mot honom med anledning av entreprenaden.

Fråga kvarstår dock om detta försäkringsskydd är tillräckligt för parterna. Här måste man titta på övriga bestämmelser i AB 04.

Entreprenören ansvarar enligt AB 04 kap. 5 § 1 för skada på ej avlämnad del av entreprenaden samt enligt AB 04 kap. 5 § 5 för fel som framträder under garantitiden. Enligt AB 04 kap. 4 § 7 är garantitiden för entreprenörens arbetsprestation fem år från entreprenadens godkännande, om inte annat anges i kontraktshandlingarna, d.v.s. tre år längre än den tid han är skyldig att tillhandahålla försäkringsskydd.

Detta får till konsekvens att parter som endast har försäkring under de tider som krävs i AB 04 riskerar att vara utan försäkringsskydd under tre år. Entreprenören har som nämnts ingen skyldighet att hålla försäkring under resterande period av garantitiden.

Entreprenörens underlåtelse att teckna försäkring eller om han har tecknat försäkring till ett för lågt belopp är ett stort ekonomiskt risktagande, då han oavsett om han har försäkringsskydd eller inte ansvarar för skadorna enligt AB 04.

Entreprenören bör alltså se till att han har ett försäkringsskydd som täcker hela den period som han ansvarar för fel, både under och efter entreprenaden, och upp till hela det belopp som han ansvarar för. Utan komplettering av AB 04 i kontraktshandlingarna riskerar man att stå utan försäkringsskydd, vilket kan ge stora ekonomiska konsekvenser. Detta innebär inte att man behöver teckna alla försäkringar som finns på marknaden för att försäkra sig om att man är skyddad, utan att man kontinuerligt bör rådgöra med sitt försäkringsbolag kring det skydd som är nödvändigt för den aktuella verksamheten eller den aktuella entreprenaden.

Rätten att ta del av handling vid offentlig upphandling

I min yrkesutövning som advokat får jag ofta frågan om det går att hindra konkurrenter från att få ta del av á-prislistor eller liknande handlingar som ingivits till den upphandlande enheten. Följande är min bedömning.

I 8 kap. 10 § sekretesslagen anges att sekretess gäller hos myndighet för uppgift om affärs-eller driftsförhållanden för enskild om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Ni bör i samband med att ni lämnar anbudet särskilt ange att ni anser att aktuella á-prislistor utgör en företagshemlighet enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter och begära att dessa skall omfattas av sekretess enligt nyss nämnda sekretesslagen. Ni bör vidare noggrant redovisa varför ni anser att det är en företagshemlighet och vilken skada ni kan lida om dessa uppgifter röjs.

Enbart den omständigheten att begärda uppgifter utgörs av eller innefattar prisangivelser innebär dock inte att dessa skall anses omfattas av sekretess. Härutöver krävs också att uppgifterna inte bara ger upplysningar om priser på förutbestämda tjänster eller varor utan också att dessa ger uttryck för anbudsgivarens individuellt valda tillvägagångssätt för att uppfylla aktuella åtaganden. I sådana fall skulle ett röjande av uppgifterna inte bara avslöja anbudsgivarens prissättning utan även avslöja anbudsgivarens interna överväganden och lösningar som legat till grund för fullgörandet av åtagandet vilket skulle kunna medföra skada för denne i kommande upphandlingar.

Praxis kan sägas vara något svajig och det är därför angeläget att lägga ned lite möda på att förklara varför uppgifterna skall omfattas av sekretess. Regeringsrätten har i ett mål år 2007 förklarat att NCCs lämnade uppgifter omfattades av sekretess medan Kammarrätten i Göteborg så sent som 2008-09-26 har förklarat att Skanskas uppgifter inte skyddades av sekretess.

Klart mera sannolikt

Jag har i flera nummer av Hästmagazinet berört frågan om vad som krävs för att ha rätt till ersättning av ett försäkringsbolag vid skada på häst. I ett avgörande som kom nu under sommaren har domstolarna inte ansett att den försäkrade hade uppfyllt beviskravet för att ha rätt till ersättning ur försäkringen. För att bedöma om försäkringsfall föreligger måsta man ta ställning om skadan omfattas av försäkringsvillkoren eller inte. Ofta innehåller försäkringsvillkoren flera undantag som begränsar försäkringsbolagets ansvar. Vid en tvist har en domstol att bedöma om skadan är sådan att det inträffat ett försäkringsfall. Det är den försäkrade som har bevisbördan för förekomsten av försäkringsfallet. Beviskravet är emellertid inte ställt lika högt som det allmänna beviskravet i tvistemål. Det är tillräckligt att den försäkrade kan visa att det vid en helhetsbedömning av omständigheterna framstår som ”klart mera sannolikt” att ett försäkringsfall inträffat än att så inte är förhållandet. En lovande travhäst – Princess Space – slog svenskt rekord redan som fyraåring och ägarna planerade att låta henne deltaga i internationella sammanhang. Vid första start kollapsade travhästen helt oväntat. Hästen hade inte tidigare visat tecken eller symptom på att inte vara frisk. Vid en veterinärundersökning konstaterades att hästen hade drabbats av polycytemi som väsentligen berodde på hjärtfel och/eller lunginflammation, lungsjukdom eller bronkit. Travhästen var försäkrad upp till 300.000 kronor. I försäkringsvillkoren anges att ersättning utgår då hästen i fråga - trots adekvat veterinärbehandling - varaktigt förlorat sin användbarhet som trav- eller galopphäst till följd av bland annat lunginflammation och kroniskt hjärtfel. Bolaget som ägde stoet yrkade att försäkringsbolaget skulle förpliktas att utge försäkringsersättningen. Försäkringsbolaget bestred kravet och hävdade att orsaken till kollapsen inte var kroniskt hjärtfel, lunginflammation eller något annat som omfattas av villkoren. Den helt överskuggande frågan i målet var därmed om Princess Spaces hade förlorat sin användbarhet som travhäst till följd av någon sjukdom som omfattades av försäkringsvillkoren. Utifrån den bevisregel som gäller i dessa mål hade domstolarna sålunda att ta ställning till om det framstod som ”klart mer sannolikt” att travhästen hade lunginflammation eller kroniskt hjärtfel och att detta hade orsakat hästen polycytemi, än att så inte var fallet. Vid en bedömning av den undersökande veterinärens uppgifter ansåg tingsrätten att dessa inte gav stöd för påståendet att Princess Spaces hade lunginflammation eller kroniskt hjärtfel. Veterinärens uppgifter bedömdes inte ens i sig vara tillräckliga för en slutsats om att travhästen hade polycytemi orsakad av lunginflammation eller kroniskt hjärtfel. Tingsrätten ogillade därför försäkringstagarens talan. Försäkringstagaren överklagade men hovrätten delade tingsrättens bedömning och fastställde tingsrättens dom.

Är AB 04 utan vidare avtalsinnehåll?

I AB 04, och dess föregångare, finns bestämmelser som avviker från exempelvis avtalslagen och köplagen. Det är inte ovanligt att AB-bestämmelserna åberopas av en part i ett entreprenadavtal, även fast avtalet inte hänvisar till dem. Frågan är då om AB-bestämmelserna skall vara tillämpliga mellan parterna. I många entreprenadavtal saknas en sk referensklausul, dvs bestämmelse i avtalet som uttryckligen hänvisar till bestämmelserna i AB 04 och som anger att AB 04 skall utgöra avtalsinnehåll för den aktuella entreprenaden. Normalt gäller dispositiv lag som komplettering av sådant som inte är reglerat i avtalet. Är det exempelvis inte reglerat hur en reklamation skall ske, får man hitta ledning i köplagen om detta. I avtalslagen och köplagen anges även att handelsbruk eller annan sedvänja kan bli avtalsinnehåll mellan parterna. Ett etablerat handelsbruk eller en sedvänja utgör emellertid inte automatiskt avtalsinnehåll, utan det krävs att handelsbruket eller sedvänjan i det enskilda fallet måste anses vara bindande för parterna. Avtalsparter i entreprenadkontrakt menar härvid ofta att AB-bestämmelserna utgör handelsbruk eller annan allmänt utbredd praxis inom byggbranschen, så att de därigenom utgör avtalsinnehåll eller i övrigt får anses vara bindande för parterna. Frågan har flera gånger prövats i domstol. Dock har den aldrig riktigt ställts på sin spets. Domstolarna har emellertid uttalat att bestämmelserna i AB-avtalen får anses vara det mest använda standardavtalet på entreprenadområdet. Det är så inarbetat i branschen att man ibland kan tillämpa dess bestämmelser även om parterna inte uttryckligen hänvisat till dem. Är det emellertid fråga om tyngande klausuler, har domstolarna en benägenhet att vara mer försiktiga med att tolka in AB-bestämmelserna som en del av avtalet. Sådana klausuler kan vara skiljeklausuler, reklamations- och preskriptionsbestämmelser som i regel har långtgående verkan för en avtalspart. I ett avgörande som avsåg om reklamation skulle ske i skriftform för att vara gällande, menade den som mottagit en reklamation muntligen att kravet på skriftlig reklamation i AB 04 inte uppfyllts. Någon direkt hänvisning till AB-bestämmelserna fanns emellertid inte i parternas avtal. Domstolarna uppfattning var att ”stadgandena i de s.k. AB-avtalen om skriftlig reklamation inom tre månader ännu inte fått sådan utbredning och stadga att de däri intagna reglerna skall anses tillämpliga även i entreprenadförhållanden där särskild avtalsbestämmelse i ämnet saknas”. Sammantaget kan konstateras att det fortfarande inte är helt klart om AB-bestämmelserna, utan referens till dessa, kan komma att fylla ut entreprenadavtalet. Man kan dock enkelt undvika oklarheter genom att antingen hänvisa direkt till AB-bestämmelserna i avtalet, eller genom att särskild föreskriva i avtalet att AB-bestämmelserna inte skall tillämpas mellan parterna.

Kreditköp med återtagandeförbehåll

Jag är maskinentreprenör som huvudsakligen är verksam med kranlyft. I samband med att jag köpte en lyftkran på kredit upprättades det ett köpeavtal vari fanns intaget ett sk återtagandeförebehåll. Vad har ett sådant förbehåll för rättslig betydelse och när kan det aktualiseras?

Sven-Erik

Svar:

Om köparen vid ett kreditköp av en vara inte betalar i rätt tid eller med rätt belopp föreligger det en dröjsmålssituation. Är dröjsmålet dessutom väsentligt har säljaren rätt att häva köpet med stöd av köplagen. Vid bedömning av vad som utgör ett väsentligt dröjsmål tar man i första hand hänsyn till köpets karaktär samt om betalningsdröjsmålet avser hela eller bara en del av betalningen. Har köparen emellertid fått godset i sin besittning har säljaren inte rätt att häva köpet om han inte förbehållit sig rätten till detta. Ett sådant förbehåll kan göras i form av ett s k återtagandeförbehåll (säljaren förbehåller sig en rätt att ta tillbaka godset till dess hela köpeskillingen är betald) eller ett s k äganderättsförbehåll (säljaren förbehåller sig äganderätten tills det sålda godset till dess det är fullt betald). Skulle säljaren inte ha ett giltigt förbehåll kan han enbart kräva dröjsmålsränta vid köparens dröjsmål med betalningen. Rättsverkningarna av ett återtagandeförbehåll är de samma som vid äganderättsförbehåll. Förbehållen ger säljaren möjlighet att återta godset efter att det kommit i köparens besittning. Förbehållet ger därmed säljaren en säkerhet utan besittning av det gods som utgör föremål för säkerheten. För att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll skall anses vara giltigt mot köparens fordringsägare krävs det att förbehållet har ställts upp före eller senast samtidigt med att egendomen överlämnas till köparen. Skulle förbehållet avtalas först efter det att säljaren låtit godset komma i köparens besittning är det inte giltigt. Förbehållet anses inte heller vara giltigt om det av omständigheterna framgår att köparen trots förbehållet har rätt att sälja godset vidare eller konsumera det innan det är slutbetalt. Exempelvis är ett återtagande- eller äganderättsförbehåll i ett avtal mellan en grossist och en detaljhandlare vanligtvis ogiltigt, eftersom avsikten i ett sådant avtalsförhållande normalt är att detaljhandlaren skall ha rätt att sälja varorna vidare innan han betalat desamma. Även i de fall köparen äger rätt att förbruka (konsumera) varan innan den är slutbetald kan förbehållet inte anses vara giltigt. Man brukar säga att ett förbehållet i sådana situationer ”inte är allvarligt menat”. Det vanliga är att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ingår i de avtalsformulär som säljare och köpare undertecknar i samband med ett kreditköp – särskilt i samband med köp av fordon och maskiner mm. Här är i regel avsikten att köparen varken skall sälja varan eller förbruka den innan den är slutbetald. Utför köparen en åtgärd som medför att säljarens rättigheter kränks – exempelvis säljer varan innan den är slutbetald - riskerar köparen att göra sig skyldig till brott (olovligt förfogande).

Fast pris eller löpande räkning?

Jag är gräventreprenör och har hamnat i en knivig situation. Jag fick en beställning av vissa arbeten av ett byggbolag. Arbetena skulle utföras i all hast och vi skrev inget kontrakt. Enligt min uppfattning hade vi inte avtalat om något bestämt pris för arbetet utan det skulle utföras på löpande räkning. Efter slutförda arbeten skickade jag min faktura. Beställaren hävdar nu att ett lägre fast pris var avtalat för tjänsterna och vill inte betala mera än halva summan. Vem måste bevisa vad som är avtalat om priset?

Allan

Svar:

I min verksamhet som advokat är det oerhört vanligt att man stöter på just detta problem. I samband med att två parter kommer överens om att vissa tjänster ska utföras talar man endast som hastigast om priset. Den ena parten, vanligen beställaren, får då kanske uppfattningen att det därigenom är avtalat om ett bestämt pris. Entreprenören däremot har istället uppfattningen att inget fast pris har avtalats, utan att arbetena ska utföras på löpande räkning. Entreprenörens uppfattning är i många situationer inte obefogad. Tvärtom kan det vara högst naturligt att parterna inte avtalar någonting om prisets storlek. Detta gäller särskilt när det är fråga om tjänster där det i förväg är svårt att uppskatta omfattningen av det arbete som ska utföras.

Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om man inte avtalat något om priset för tjänsten. Köparen ska då enligt de principer som finns i 45 § köplagen betala ett skäligt pris för vad som har utförts. Påstår emellertid köparen av tjänsterna att avtal om fast lägre pris har ingåtts, så är det av avgörande betydelse för utgången av en sådan tvist vem av parterna som har bevisbördan för sitt påstående.

De regler som fastställer hur bevisbördan ska fördelas är normalt komplicerade. En princip är att den som påstår att ett avtal har ingåtts med visst innehåll, normalt också har bevisbördan för detta påstående. En annan viktigt princip är att den av parterna som har bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning för en viss omständighet får bevisbördan för den omständigheten.

Frågan om hur bevisbördan ska placeras vid tvister om fast pris eller löpande räkning har avgjorts i ett antal domar från Högsta domstolen. Senast prövade Högsta domstolen frågan i ett mål från år 2001. Högsta domstolen bestämde då att huvudregel ska vara att den som hävdar att det har avtalats om priset eller om beräkningsgrunderna för detta, även måste bevisa sitt påstående i den delen. Påstår exempelvis köparen att avtal har träffats om priset medan säljaren menar att prisfrågan har lämnats oreglerad i avtalet, så är det köparen som ska bevisa sitt påstående om att visst pris avtalats. Lyckas köparen inte med det ska i stället 45 § köplagen tillämpas, vilket innebär att Köparen ska betala ett skäligt pris.

Består avtalsparterna av en näringsidkare på säljare och en konsument som beställare är situationen en annan. Då är det direkt motiverat att alltid lägga bevisbördan på entreprenören när denne påstår att bestämt pris inte har avtalats. Orsaken är att det får anses som rimligt att det åligger en yrkesman och inte en konsument att säkra bevisning om vad som avtalats. Domstolen menar att en sådan tillämpning även skulle främja att näringsidkaren upprättar skriftliga avtal vilket skyddar konsumenten som normalt är den svagare parten i dessa avtalssituationen.

Skadad tall – en dyr historia

Vi hade förmånen att företräda en familj som skulle bygga ett hus på sin fastighet. Familjen hade i samband med detta anlitat en maskinentreprenör för vissa grävarbeten. När denne skulle köra fram grävmaskinen till tomten råkade den klippa toppen på grannens tall. Grannen lät en sakkunnig värdera tallen och han ansåg att det skulle kosta drygt 150 000 kronor att återställa den. Familjen blev stämd i domstol av grannen som menade att våra klienter var skadeståndskyldiga i egenskap av fastighetsägare och att ansvaret skulle vara strikt. Enligt grannarna skulle skadeståndsansvar i vart fall föreligga eftersom inte tillräckliga skyddsåtgärder vidtagits av familjen och entreprenören.

Huvudregeln inom skadeståndsrätten är att ett skadeståndsansvar förutsätter att man orsakat skada genom vårdslöshet. Den moderna tekniken har dock medfört en ökning av antalet skadefall och det har därför i vissa fall blivit nödvändigt att införa ett strängare skadeståndansvar. Strikt skadeståndsansvar är ett sådant strängt ansvar och innebär en skadeståndsskyldighet oberoende av om man varit vårdslös eller inte. Ett exempel på det är det ansvar som en entreprenör och fastighetsägare har mot grannar för vissa typer av skador. När man utför grävningsarbete som är speciellt omfattande eller speciellt riskabelt, föreligger ett strikt ansvar enligt miljöbalken.

Tingsrätten konstaterade att skadan på tallen uppkommit när grävskopan var under körning förbi grannarnas tomt och mot arbetsplatsen på våra klienters tomt. En sådan typ av verksamhet kunde varken enligt lag eller rättspraxis medföra ett strikt ansvar. Tingrätten ansåg inte heller att våra klienter varit vårdslösa. De hade anledning att utgå ifrån att en yrkesmässig maskinentreprenör tekniskt sett kunde manövrera sin grävmaskin och det kunde inte krävas att det skulle vidta några särskilda skyddsåtgärder för att förebygga skada på angränsande mark vid en så enkel åtgärd som förflyttning av grävmaskinen. Följaktligen kunde våra klienter enligt tingsrätten inte anses vara skadeståndsskyldiga.

Hovrätten fann att reglerna om strikt ansvar för fastighetsägare inte var tillämpliga, eftersom skadan på tallen inte uppkommit under pågående grävning utan vid körning av maskinen på väg till arbetsplatsen.

Av ärendet kan man lära sig följande: Som maskinentreprenör bör du vara mycket noga med att inte orsaka skada. Gör du det riskerar fastighetsägaren att få skadeståndskrav riktade mot sig vilka fastighetsägaren i sin tur kan föra vidra på maskinentreprenör. Då blir det i slutändan maskinentreprenören som får stå för kalaset.

Regler för marknadsföring av alkoholdrycker i tidningar och tidskrifter

1. Svenska regler

1.1 I Sverige är det tillåtet att marknadsföra alkoholdrycker i vissa sammanhang. Marknadsföring som riktar sig till konsument är reglerad i alkohollagen.

1.2 Grundregeln enligt 4 kap 8 § alkohollagen är att marknadsföring av alkohol till konsumenter skall vara måttfull. Reklamen får inte vara påträngande eller uppsökande. Den får heller inte uppmana till bruk av alkohol och den får heller inte rikta sig till barn eller ungdomar som inte fyllt 25 år.

Marknadsföringen får heller inte, genom utformning eller symboler, förknippas med situationer där det enligt allmän vedertagen uppfattning inte skall förekomma alkoholkonsumtion. Bild och text får således inte beskriva farliga situationer då alkohol inte skall användas. Alkoholstyrkan skall alltid anges.

Bild och text skall ge en saklig och balanserad presentation av den aktuella alkoholdrycken.

1.3 För marknadsföring i periodiska skrifter gäller särskild reglering.

1.3.1 Alkoholdrycker som innehåller högst 15 volymprocent alkohol får, enligt 4 kap 11a § alkohollagen, marknadsföras i en kommersiell annons i en periodisk skrift. Detta gäller således periodiska skrifter eller skrifter som är likställda med detta enligt tryckfrihetsförordningen.

1.3.2 Annonsering av drycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol är inte tillåtet om den riktar sig till konsumenter.

1.3.3 Förutom kraven i 4 kap 8 § och kraven att drycken får innehålla max 15 volymprocent alkohol, gäller i huvudsak följande för annonsen; (i) bilden får endast visa varan, råvaror som ingår, enstaka förpackningar (flera förpackningsslag), varumärke, (ii) maximalt vara av tabloidformat och (iii) får inte strida mot god sed eller använda sig av opassande metoder.

Vidare skall annonsen innehålla en informationstext. Denna skall användas omväxlande vid återkommande annonsering. Informationstexterna finns i 27 § alkoholförordningen, (1994:2046). Dessa är:

• Alkohol kan skada din hälsa.
• Alkohol är beroendeframkallande.
• Alkohol kan orsaka nerv- och hjärnskador.
• Alkohol kan orsaka skador på lever och bukspottkörtel.
• Alkohol kan orsaka hjärnblödning och cancer.
• Varannan förare som omkommer i singelolyckor i trafiken är alkoholpåverkad.
• Hälften av alla som drunknar har alkohol i blodet.
• Alkohol i samband med arbete ökar risken för olyckor.
• Alkoholkonsumtion under graviditeten kan skada barnet.
• Barn som dricker alkohol hemma dricker sig oftare berusade än andra barn.
• Att börja dricka i tidig ålder ökar risken för alkoholproblem.

Vidare gäller enligt 28 § alkoholförordningen att informationstexten:

• skall tryckas med typsnittet Helvetica fet stil,
• skall tryckas med en typsnittsstorlek som medför att texten täcker största möjliga andel av det område som reserverats för den,
• återges i svart färg på vit botten,
• centreras på den yta där den trycks,
• omges av en svart ram som inte inkräktar på det område som reserverats för informationstexten,
• skall täcka minst tjugo procent av annonsens yta, och
• placeras horisontellt och på ett sätt som gör den lätt läsbar.

Ytterligare bestämmelser i 4 kap. 11b § alkohollagen gör gällande att marknadsföring i kommersiell annons som riktas till konsumenter och som avser alkoholhaltiga lättdrycker, inte får kunna förväxlas med marknadsföring av stark alkoholdryck.

Vidare får marknadsföring av en alkoholdryck med högst 15 volymprocent alkohol inte kunna förväxlas med en alkoholdryck som innehåller mer än 15 volymprocent. Om det finns ett inarbetat namn för en alkoholhaltig lättdryck som även finns som alkoholdryck med högst 15 volymprocent, finns ett visst tveksamt utrymme för sådan annonsering.

1.4 Vad det gäller alkoholhaltiga lättdrycker gäller i stort sett samma regler som för alkoholdrycker med högst 15 volymprocent. Den får således inte rikta sig till barn eller ungdomar, ha symboler som förknippas med barn eller ungdomar, uppmana till konsumtion i olämpliga situationer och det skall tydligt framgå att det rör sig om en lättdryck. Dryckens alkoholhalt och tex. benämningen lättöl, cider el. dyl. skall förekomma minst en gång på ett lättuppfattat sätt. Inte heller här får det förekomma förväxlingsutrymme till förmån för starkare alkoholdrycker.

2. EG-regler

2.1 I ett europeiskt perspektiv gäller att det inte finns några generella förbud mot alkoholreklam i EG-rätten. Dock gäller enligt praxis att den inte får rikta sig till minderåriga, eller ge intrycket av att alkoholkonsumtion leder till sexuell- eller social framgång. Nykterhet får inte skildras negativt.

2.2 På ett mer generellt plan gäller att medlemsländerna själva kan, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, besluta om olika begränsningar i marknadsföringen av alkoholdrycker. EG-rättsliga principer kan dock sätta upp begränsningar, som i det svenska fallet.

Ridning och allemansrätt

En vanligt förekommande fråga som jag får som advokat är i vilken omfattning det är tillåtet att rida på annans mark. För att hitta svar på frågan får man titta på det som kallas för allemansrätten.

Det finns ingen lag som definierar vad som utgör allemansrätten utan den grundar sig främst i en sedvanerätt. Allemansrätten kan beskrivas som en rätt att i viss omfattning fritt få röra sig över annans mark så länge att markägaren inte utsätts för olägenhet eller skada. Allemansrätten tillkommer bara privatpersoner. Den gäller inte för myndigheter, organisationer eller företag. Inte heller kan en enskild organisatör av en fritidsverksamhet, så som en ridtävling, åberopa allemansrätten och får att få rätt att nyttja annans fastighet utan fastighetsägarens medgivande. Varje åtgärd som syftar till en kanalisering av människor till en särskilt utpekad plats på annans fastighet, kräver fastighetsägarens medgivande.

Ur markägarens perspektiv innebär allemansrätten en inskränkning av hans äganderätt, eftersom han måste tåla att andra utnyttjar hans mark utan att han har någon rätt till ersättning. Den som utnyttjar allemansrätten måste dock visa hänsyn och varsamhet. Ridningen kan innebära ett stort problem för markägare eftersom ridning normalt medför stor markslitage. När en hästägare är ute i naturen med sin häst är det därför nödvändigt att hästägaren visar särskild stor hänsyn och försiktighet.

Alla som utnyttjar allemansrätten måste ta hänsyn till hemfridsintresset. Med detta menas att man skall visa respekt för markägarens hemfrid och privatliv. Det görs därför en avvägning mellan markägarens intresse av hemfrid och allemansrättens krav på allmänhetens rörelsefrihet i naturen. Markägarens hemfridszon närmast kring fastighetens bostadshus är alltså undantagen från allmänhetens fria tillträde och omfattas av inte av allemansrätten. Denna yta brukar betecknas som tomt och ridning på annans tomt får inte ske utan tillstånd.

Det är inte alltid lätt att avgöra vad som utgör en tomt, särskilt när fastigheten är stor. En tomt kan vara ett markområde som är registrerat i fastighetsregistret eller en del av en större fastighet och utgöra det markområde som naturligt hör samman med byggnad. Det behöver inte bara vara endast mark kring ett bostadshus som utgör tomt. Även ett område runt en anläggning som stadigvarande används av markägaren är att betrakta som tomtmark. Exempel på sådan anläggning kan vara bad- och båthus, vissa ekonomibyggnader samt industriella byggnader. Marken runt en badbrygga eller båtbrygga utan hus, brukar dock i regel inte vara att betrakta som tomt.

Det finns inga generellt definierade avstånd för bedömningen av hur långt man måste hålla sig ifrån hus eller annan byggnad för att visa respekt för markägarens hemfrid. Det är inte heller nödvändigt att marken skall vara iordningställd genom odling eller liknande. Omfattningen styrs istället av hur mycket av markägarens mark som rimligen kan krävas för att skydda hans befogade hemfridsintresse. Detta får avgöras från fall till fall. Till ledning kan vara stängsel, skyltar eller annan anordning. Har emellertid markägaren inhägnat större område än vad som kan anses vara normalt för tomt, utgör stängslet i sig inget hinder för ridning. Jag brukar själv vid ridning ha som regel att inte passera en byggnad inom störande hör- och synhåll.

Det är inte ovanligt att markägare sätter upp skyltar som avvisar allmänheten från ett område på hans mark. Sådana skyltar har exempelvis texten “Privat område” eller “Enskild badplats”. Skyltarna ger allmänheten ofta intrycket av att den inte får hålla till på platsen. De har dock ingen betydelse för bedömningen av allemansrätten utan avgörande är alltjämt om det finns ett berättigat hemfridsintresse.

Planteringar eller annan liknande mark som kan skadas får aldrig beträdas. Detta gäller oavsett om marken ligger i anslutning till tomt eller om den ligger helt för sig själv. Mark som kan skadas får inte utsättas för ridning.

Omfattningen av allemansrätten har under åren varit föremål för diskussion främst när det gäller avvägningen mellan markägares och allmänhetens intressen. Under senare år har friluftslivet ökat kraftigt, särskilt i storstädernas omgivningar. Därigenom har allemansrätten också blivit alltmer betungande för den enskilde markägaren. Ha därför alltid som regel att visa stor respekt när du är ute med din häst.

Resultatet av sen reklamation

En vanlig invändning i ett tvistemål om fel är att leverantören påstår att köparen reklamerat felet för sent. Reklamation är ett meddelande till säljaren varigenom köparen påpekar fel i det som levererats. Vad får då en sen reklamationen för resultat?

Enligt köprättsliga regler skall reklamation av fel ske inom ”skälig tid” från den tidpunkt man upptäckt ellert bort upptäcka felen. Följden av att man inte reklamerar inom skälig tid är att man inte äger åberopa felet. Vidare förlorar man rätten att göra gällande fel överhuvudtaget om man inte påtalar felet inom viss tidsrymd efter leveransen. Har mer än två år passerat efter det att köparen tagit emot varan inträder den s.k. köplagspreskriptionen.

Även i entreprenadförhållanden där AB 92 är tillämplig finns det en reklamationsskyldighet. Här måste beställaren ”utan dröjsmål” meddela entreprenören (reklamera) då han upptäcker felet. Det finns dock ingen bestämmelse i AB 92 som anger vad som är följden av för sen reklamation – dvs om meddelandet inte lämnas utan dröjsmål. Även AB 92 gäller en yttersta tidsperiod för felansvaret. Här gäller en 10 år frist. Därefter preskriberas ansvaret. Från vilken tidpunkt preskriptionstiden skall börja löpa är emellertid inte reglerat.

Frågeställningarna har nu blivit klarlagda av en domstol i en tvist där AB 92 var tillämplig på en utförd entreprenad. Byggbolaget, som utfört entreprenaden och blivit stämd inför domstolen, menade att beställaren förlorat rätten att framföra anspråk på grund av fel i utförda arbeten eftersom anspråket var preskriberat. Reklamation hade enligt byggbolaget utförts efter 10 års fristen. Vidare gjorde byggbolaget gällande att beställaren inte heller påtalat felen utan dröjsmål (för sen reklamation), varför beställaren även därför förlorat rätten att framföra krav med anledning av fel.

Domstolen gjorde bedömningen att den 10 åriga preskriptionstiden skulle beräknas från det datum för slutbesiktning som anges i slutbesiktningsprotokollet. Oavsett om entreprenaden varit tillgänglig för besiktning långt innan protokollet upprättats och att det faktiska slutförandet av besiktningen skedde innan, anser domstolen att det inte var visat att entreprenaden hade godkänts då. Domstolens uppfattning är alltså att det inte är den fysiska slutbesiktningen som är den relevanta tidpunkten för när preskriptionstiden skall börja löpa, utan det datum i slutbesiktningsprotokollet där det uttalas att entreprenaden hade godkänts.

Beställaren ansågs ha reklamerat inom 10 års fristen. Dock hade reklamation skett först 6 månader efter det att beställaren fick kännedom om felet (det var dolda fel i form av fuktskador) vilket inte kunde anses vara utan dröjsmål. Reklamationen var alltså för sent framställd. Följden av sen reklamationen när AB 92 är gällande i entreprenaden skulle enligt domstolen inte bedömas på annat sätt än vad som annars gäller i entreprenadförhållanden. Det kan inte vara avgörande att det saknas en särskild bestämmelse i AB 92 som anger vad som är följden av för sen reklamation. Domstolen hänvisade till sedan länge gällande rättspraxis och menade att en sen reklamation skall leda till att man inte längre kan påtala felet. Eftersom beställaren inte reklamerat felen utan dröjsmål ansågs beställaren ha förlorat sin rätt att göra gällande dessa. Beställarens fick därmed ingen framgång med sin talan om ersättning på grund av fel i entreprenaden.

Ny aktiebolagslag

Denna artikel ska inte handla om frågor som är förknippade med den entreprenadverksamhet som medlemsföretagen ägnar sig åt. Jag har istället valt att skriva om ett område som jag tror berör samtliga medlemsföretag och som är extra aktuell just nu. Den 1 januari 2006 träder nämligen Den nya aktiebolagslagen i kraft.

Varför har man arbetat om lagen? Ja vi lever inte i samma värld som 1975. Få saker i vår värld går så snabbt framåt och förändras som affärsvärlden. Sveriges inträde i EU innebar ju också att en helt ny lagstiftning öppnade sig för oss. Svenska bolag arbetar nu också mycket mer internationellt än förut.

För gemene man kommer den nya lagen faktiskt att bli mer lättfattlig än den tidigare. De senaste åren har språket i våra nya lagar blivit mer tillgängligt för de som försöker sig på att läsa lagtexten. Om man jämför äldre lagar med de lagar som skrivs idag är de nya mycket lättare att förstå

En av de största nyheterna är att det i Sverige fortsättningsvis kommer att finnas två olika typer av aktiebolag med olika aktiekapital. För att kunna göra lagen lättare att förstå, har de bestämmelser som gäller för små och medelstora bolag placerats längst fram och de särbestämmelser som gäller för de större bolagen har lagts längst bak. I Sverige finns idag ca 300.000 aktiebolag och den ojämförligt största delen av dessa är de små och medelstora företagen.

För att ytterligare underlätta, inleds lagen med något så ovanligt som en innehållsförteckning. Detta är en önskan att anpassa lagtexten till användarna, de som läser lagen. I det följande tar jag upp huvudsakliga större ändringar i den nya aktiebolagslagen.

Aktie och aktiekapital
Ett lägsta aktiekapital om 100.000 kronor kommer även i fortsättningen att finnas kvar. Dock kommer det finns en nivå till på aktiekapitalet, nämligen 500.000 kronor, vilket skall gälla för s.k. publika aktiebolag. Ett publikt aktiebolag är ett bolag där alla kan köpa aktier utan inskränkningar. Grundregeln kommer även fortsättningsvis vara att alla aktier i ett bolag skall ha lika rätt. Avsteg från huvudregeln kan göras genom man att i bolagsordningen bestämmer att aktier av olika slag har olika rätt (tex A-aktie har 10 röster och B-aktie en röst), eller olika rätt till bolagets vinst (stam- och preferensaktier).

En aktie skall ju vara fri att överlåta till annan. Det är dock en sanning med modifikation. I nästan alla aktiebolag finns idag regler om hembudsskyldighet, dvs. rätt för aktieägare att lösa en aktie som annan aktieägare har sålt till utomstående i bolagsordningen.

I den nya lagen finns stadgat att aktieägarna skall ha rätt till förköp av de aktier som de andra aktieägarna har. Dessutom skall en aktie få avyttras till ny aktieägare, bara om aktiebolaget godkänner detta (samtyckesförbehåll).

Reglerna om förköp är inte tvingande regler, utan aktieägarna kan liksom idag ingå aktieägaravtal där man kommer överens om hur förköpsfrågor, liksom andra frågor, skall lösas.

I dag äger alla aktieägare i Sverige aktier vilka har ett nominellt värde. Vanligast är ett nominellt belopp på 100 kronor, dvs ett aktiebolag har 100.000 kronor i aktiekapital, uppdelat på 1.000 aktier á 100 kronor. De bolag som kommer att bildas efter årsskiftet, kommer istället ha ett aktiekapital som är fördelat på flera aktier som dock inte har ett nominellt värde, utan som representerar en lika stor del av aktiekapitalet. Termen för detta kommer att vara ”kvotvärde”. När väl kvotvärdet är bestämt kommer man inte att kunna ge ut aktier i bolaget som understiger kvotvärdet.

Att bilda ett bolag
Bolagsbildandet blir enklare i framtiden, för de nya lagreglerna har tagit som utgångspunkt hur nästan alla bolag bildas idag. Man utgår alltså från en sk ”simultanbildning”, vilket innebär att de som vill bilda ett bolag ”stiftarna” upprättar en handling, ”stiftelseurkunden” som innehåller bolagets bolagsordning. Stiftarna, eller en av dem, tecknar sig sedan för samtliga bolagets aktier som finns uppräknade i stiftelseurkunden och betalar dem. Efter undertecknande inlämnar stiftarna sedan handlingen för registrering hos Bolagsverket.

Hur än enkelt det är att bilda ett bolag, brukar de flesta i alla fall välja att köpa ett färdigregistrerat bolag, lagerbolag, av sin revisor eller av t ex Svenska Standardbolag som sedan lång tid specialiserat sig på denna typ av bolag.

Aktiebolagets organisation
I ett aktiebolag är det ytterst aktieägarna som har beslutanderätt, vilken de utnyttjar på bolagsstämman. På denna, som kan vara ordinarie en gång om året, eller extra ett obegränsat antal gånger, utser bolagsstämman bl a en styrelse. Styrelsen skall, såsom idag, i publika bolag bestå av minst tre personer och i alla andra bolag av en eller två ledamöter med en suppleant, eller tre ledamöter.

När nuvarande aktiebolagslagen tillkom på sjuttiotalet, fanns som bekant inte Internet. I nya aktiebolagslagen finns dock nya regler för röstning mm på bolagsstämma. Detta för att underlätta för aktieägare som av olika anledningar inte har möjlighet att närvara vid bolagsstämma. En del av de nya reglarna behandlar då också sk elektronisk röstning.

I dag har blir det ofta oklarheter avseende styrelsens behörighet. Styrelsens behörighet gäller idag från det datum som styrelsen har valts på en bolagsstämma. Om någon utomstående vill kontrollera hur en styrelse ser ut, kontaktar denne Bolagsverket. Har inte registreringsanmälan inkommit till Bolagsverket ser han inte den nya styrelsen och frågan blir vad han skall gå efter. Bolagsstämmoprotokollet eller bolagets registreringsbevis?

I den nya lagen har man försökt förenkla för den utomstående och from årsskiftet får en styrelseändring verkan först när anmälan om registrering inkommit till Bolagsverket.

Reglerna om revision kommer i princip bli oförändrade, med undantag för vissa mindre ändringar såsom revisors mandattid.

Bolagets finansiering
Ett aktiebolag kan idag tillföras kapital på fyra sätt, Nyemission, Fondemission, Option att förvärva aktier och Inbyte av konvertibelt skuldebrev mot aktier.

Reglerna om Nyemission och Fondemission kommer i huvudsak överensstämma med gällande rätt. I dag är Konvertibler och Optioner att förvärva aktier alltid är förenade med skuldförbindelser. Fortsättningsvis skall det dock vara möjligt att ge ut teckningsoptioner, även utan en koppling till en skuldförbindelse ”fristående teckningsoptioner”.

I dag har en innehavare av ett konvertibelt skuldebrev endast en rättighet att förvärva aktier i ett aktiebolag, men i den nya lagen kommer det även finnas möjlighet att ge ut konvertibla skuldebrev som innebär en skyldighet för innehavaren att omvandla konvertibeln till aktier.

Bolagets upplåning
Det finns idag olika sk förbjudna lån. Ett exempel på detta är att ett bolag lånar ett belopp som sedan, när det skall betalas tillbaka, är beroende av utdelning till aktieägarna eller av bolagets resultat eller finansiella ställning. Efter årsskiftet kommer dock detta vara tillåtet.

Beträffande bolagets lån till aktieägare m fl kommer dessa regler att vara oförändrade i den nya lagen.

Bolagets utdelningar
Bolagets vinstutdelning skall, såsom nu, beslutas på en bolagsstämma. Framgent kommer dock det vara möjligt att besluta om utdelning på en extra bolagsstämma, dock under förutsättning att utdelningen inte överstiger bolagets fria kapital enligt bolagets senaste årsredovisning. Det kommer däremot inte vara möjligt att göra förskottsutdelningar, dvs göra utdelning på under året upparbetade vinster.

Övriga ändringar
I dag kan den som innehar mer än 90 % av aktierna i ett bolag tvångsinlösa resterande aktier från minoritetsägarna. Enligt den nya lagen kommer det bara vara andelen aktier som räknas, inte andelen röster. Även fysiska personer, liksom juridiska, utländska och svenska kommer att ha inlösenrätt. I dag tillkommer den rätten bara svenska juridiska personer.

Man skall i fortsättningen även kunna dela upp ett aktiebolag i två eller avknoppa en del av aktiebolagets förmögenhetsmassa och göra det till ett nytt bolag.

Den nya lagen träder i kraft den 1 januari 2006. Föreskrifter om t ex aktiernas nominella belopp i bolagsordningen skall tas bort i samband med första bolagsstämman, i vilken bolaget beslutar om annan bolagsordningsändring. Äldre hembudsförbehåll i bolagsordningen gäller efter årsskiftet, även om de skulle avvika från den nya lagen.

Det kommer säkert att finnas anledning för mig att återkomma till den nya aktiebolagslagen efter årsskiftet när den nya lagen väl trätt i kraft.

Något om ansvaret för aktiebolagets skulder

Jag har fått ett flertal frågor i anledning av artikeln om ett aktiebolags skulder. Jag skall därför fördjupa mig ytterligare i den frågan i detta nummer.

Aktiebolag som företagsform har i svensk lagstiftning reglerats i mer än 100 år och den senaste ändringen kom så sent som den 1 januari 2006.

Vad som skiljer aktiebolaget från andra företagsformer är framförallt att aktieägare och styrelse inte har något personligt ansvar för aktiebolagets skulder. I nya aktiebolagslagen kommer det till uttryck i 1 kap 3 §, ”I ett aktiebolag har aktieägarna inte något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser”.

Många styrelseledamöter har under årens lopp utgått från att de inte blir ansvariga för bolaget skulder, även om bolaget pga stora förluster till slut måste försättas i konkurs. I aktiebolagslagen har man dock, vilket alla inte känner till, ansett att styrelsen har ett ansvar för ett aktiebolags ekonomi. Dessutom har samtliga styrelsemedlemmar i ett aktiebolag ett lika stort ansvar.

I en mängd aktiebolag finns helt ovetande personer, ja i vart fall ovetande i den bemärkelsen att de inte känner till vad som sker i aktiebolaget. Aktiebolagslagen kräver i de flesta fall att en styrelse skall bestå av antingen tre styrelsemedlemmar eller en styrelsemedlem samt en suppleant.

Om en styrelsesuppleant inte har full kontroll på vad som händer i aktiebolaget är detta inte lika allvarligt. En styrelsesuppleant blir endast personligt ansvarig i ett aktiebolag om det kan visas att styrelsesuppleanten har tagit aktiv del i handlingar som sedan visar sig innebära ett personligt betalningsansvar.

Ofta insätter en aktieägare någon släkting i styrelsen just för att kunna fylla kraven enligt lagen på antal styrelseledamöter. Det finns med andra ord många styrelse-ledamöter typ ”moster Greta”, vilka har en begränsad för att inte säga obefintlig kunskap om bolagets ekonomi.

Även i nya aktiebolagslagen skall ett aktiebolags lägsta aktiekapital vara 100.000 kr. Det räcker därför i princip med att en resultatrapport under första verksamhets-året visar på en förlust på mer än 50.000 kr för att tvinga styrelsen att vidtaga någon form av åtgärder. I och med att mer än 50.000 kr har försvunnit som förlust har med andra ord halva aktiekapitalet ätits upp.

Jag redogjorde i min förra artikel angående detta för att man efter det att aktiekapitalet understiger hälften har åtta månader på sig att få verksamheten på fötter igen.

Från det att misstanke uppstår om att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet så har styrelsen två månader på sig att upprätta en kontrollbalansräkning. Kontrollbalansräkning kan förklaras som en vanlig balansräkning. Revisorn skall efter det att kontrollbalansräkningen upprättats granska balansräkningen. Denna balansräkning benämns ofta kontrollbalans-räkning 1. Visar denna att det egna kapitalet överstiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, kan styrelsen låta bolaget fortsätta sin verksamhet. Om man behöver upprätta en kontrollbalansräkning finns ofta någon förklaring till varför verksamheten har gått med förlust. Man bör i detta läge noga utreda om man skall fortsätta verksamheten eller om man är inne på fel spår. Visar det sig däremot att bolagets kapital till större delen är förbrukat krävs aktion från styrelsen. Styrelsen skall därvid genast kalla till bolagsstämma, vilken skall avgöra om bolaget skall försättas i likvidation eller inte. Om stämman beslutar att bolaget skall fortsätta med verksamheten har styrelsen nu mindre än 8 månader på sig att se till att bolagets egna kapital inte understiger det registrerade aktiekapitalet.

Inom åtta månader måsta således styrelsen lägga fram en ny kontrollbalansräkning, upprättad på samma sätt som den första kontrollbalansräkningen. Även denna skall granskas av bolagets revisor och benämns följaktligen oftast kontrollbalans-räkning 2. Visar denna balansräkning att täckning finns för aktiekapitalet behöver styrelsen inte göra något ytterligare utan bolagets verksamhet kan drivas vidare. Styrelsen har då också undgått personligt ansvar.

Om kontrollbalansräkning 2 däremot skulle visa på kapitalbrist och styrelsen beslutar att fortsätta verksamheten uppkommer ett personligt betalningsansvar för samtliga styrelseledamöter, vilket ansvar finns kvar till dess full täckning finns för aktiekapitalet.

Man ska härvid även vara medveten om att även andra verksamma personer inom bolaget, som ej är styrelseledamöter, kan åläggas personligt betalnings-ansvar. Det vanligaste är att detta drabbar verkställande direktören. Om han/hon, med vetskap om kapitalbristen samt att styrelsen underlåtit att begära bolaget i likvidation handlar å bolagets vägnar görs även den verkställande direktören ansvarig. Denne kan dock undgå betalningsansvar om han/hon kan visa att han/ hon vare sig varit slarvig eller försumlig.

Vad bör då en styrelseledamot tänka på?

En styrelseledamot måste i första hand alltid se till att han/hon har färsk ekonomisk information. Det finns självfallet bra och dåliga perioder i ett bolag men om det ofta är risk för kontrollbalansräkning bör och skall en styrelseledamot, helst i samarbete med bolaget revisor, analysera bolagets framtid ordentligt.

Tänk därför alltid på att omgående försöka diskutera ”röda siffror” med bolagets verkställande direktör. Får man inget gehör från eventuell fråga om kontroll-balansräkning skall man starkt överväga att avgå ur styrelsen. Avgår man som styrelseledamot under den första tidsfristen, d v s mellan kontrollbalansräkning 1 och kontrollbalansräkning 2, går man fri från personligt ansvar.

Aktiebolaget skulder, kan de drabba mig som styrelseledamot?

I Sverige har man sedan 1895 haft en speciell lagstiftning för aktiebolag. Grundläggande för aktiebolaget är att det är en bolagsform utan personligt betalningsansvar. Med detta menas att det är aktiebolaget som är ansvarigt för att dess skulder betalas. De personer som driver aktiebolaget skall därför inte drabbas om det visar sig att aktiebolaget inte kan betala sina leverantörer.

Återkallelse av accept

Säljaren rev sönder köpeavtalet framför köparen. Var säljaren bunden till avtalet ändå?

Den svenska avtalslagens modell för att ingå avtal bygger på anbud och accept. Den ena parten lämnar ett anbud som den andre parten kan anta genom en sk accept. Anbud kan sägas vara ett erbjudande att under vissa villkor sluta avtal. Accept i sin tur är att säga ja till anbudet Exempelvis säger en bilägare till en intresserad köpare att han vill sälja sin bil för 100.000 konor. Säger köparen till säljaren att han accepterar att köpa bilen för 100.000 kronor föreligger i praktiken ett bindande avtal. Ett avtal uppkommer så snart parterna meddelat varandra två överensstämmande viljeförklaringar. Ett anbud är sedan man lämnat det bindande i den meningen att det inte kan återkallas. Detsamma gäller med en accept. Återkallelse av anbud respektive accept kan dock göras om det sker innan mottagaren tagit del av det/den eller senast samtidigt därmed.

I ett nyligen avgjort mål som prövades av såväl tingsrätt som hovrätt har frågan varit om en säljare kunde återkalla sin accept. I målet var det två kvinnor som tillsammans hade köpt en häst. Efter ett tag kunde de inte längre enas om hur hästen skulle skötas. Kvinnorna började då diskutera att den ena av dem skulle lösa ut den andres del i den gemensamt ägda hästen. Den ena kvinnan (köparen) upprättade ett köpeavtal som hon undertecknade och överlämnade till den andra kvinnan (säljaren). I köpeavtalet framgick att kvinnan köpte den andre kvinnans hälftenandel i hästen. Kort efter att säljaren undertecknat köpeavtalet ångrade hon sig och rev sönder avtalet. Frågan var då om avtalet gällde eller om köparen kunde hävda att hon nu ägde hästen ensam.

Målet överklagades till hovrätten av säljaren. Hovrätten gjorde en annan bedömning än tingsrätten. Genom att köparen lagt fram köpeavtalet till säljaren ansåg hovrätten att detta måste uppfattas som ett bindande anbud att få köpa säjarens andel i hästen på de villkor som framgår av avtalet. Att säljaren därefter undertecknat avtalet kan inte ses på annat sätt än att hon därigenom lämnat en accept till att sälja hästen. Så långt var alltså hovrätten enig med tingsrätten. Hovrätten ansåg emellertid att säljarens accept måste ses i ljuset av de handlingar hon gjorde omedelbart därefter. Hovrätten pekar på att en accept inte gäller enligt avtalslagen om den återkallas och återkallelsen sker innan mottagaren tar del av accepten eller i vart fall samtidigt härmed.

Genom att riva sönder avtalet tydigt framför köparen har säljaren enligt hovrätten visat att hon återkallat accepten och inte ville fullfölja avtalet. Detta har skett i omedelbar anslutning till undertecknandet och innan köparen hunnit vidta någon anpassningsåtgärd med anledning av överlåtelsen. Mot den bakgrunden menar hovrätten att säljarens accept inte är gällande och att säljaren därmed inte hade överlåtit sin andel i hästen till köparen. Båda ägde alltså hästen gemensamt även i fortsättningen.

Näringsidkarens skyldighet att avråda

Bestämmelsen - som finns i konsumenttjänstlagen - är tvingande till beställarens förmån. Den har sin utgångspunkt i att det är entreprenören i egenskap av fackman som i regel har större förutsättningar än beställaren att avgöra om nyttan av arbetena står i proportion till kostnaden. En ansvarskännande entreprenör förväntas göra en objektiv och fackmässig bedömning av om det är ekonomiskt vettigt att utföra visst arbete. Finner entreprenören att det inte föreligger ekonomisk nytta är han skyldig att avråda. Bestämmelsen ger entreprenören en långtgående upplysningsplikt. Han skall inte bara avråda utan även råda beställaren till olika alternativa valsituationer. Skyldigheten att avråda innebär i och för sig inte att entreprenören är förhindrad att utföra arbetet om beställaren ändå insisterar på att få det utfört. Om det däremot är uppenbart att åtgärden skulle innebära skada på beställarens egendom bör lämpligen entreprenören ha rätt att vägra utföra arbetet.

Om entreprenören upptäcker först efter att arbetet påbörjats att det inte föreligger ekonomisk nytta, eller att priset kan bli betydligt högre än beställaren hade kunnat räkna med, skall entreprenören upplysa om detta och begära beställarens anvisningar. Beställaren kan då utnyttja sin rätt att avbeställa arbete. Får emellertid entreprenören inte kontakt med beställaren skall han istället avbryta det påbörjade arbete, om det inte finns särskilda skäl att anta att beställaren ändå önskar få tjänsten utförd.

Det finns inget formkrav hur ett avrådande skall ske. Men uppkommer det tvist om entreprenören fullgjort sin skyldighet att avråda, lär det åligga entreprenören att visa att så skett. Den förståndige entreprenören som ändå skall utföra arbete som han avrått konsument från, säkrar sålunda alltid bevisning genom att begära skriftlig bekräftelse av beställaren på att han avrått.

Om entreprenören åsidosätter vad som åligger honom vad gäller att avråda eller upplysa, inträder rättsverkningar i fråga om hans rätt till ersättning. Entreprenören har då inte rätt till större ersättning än han skulle ha haft, om beställaren hade avstått från att beställa arbetet eller hade avbeställt det. Det saknar i princip betydelse hur väl arbetet har utförts och vilket material som använts. Skulle emellertid beställaren gynnas oskäligt genom att hans egendoms marknadsvärde ökats väsentligt genom det utförda arbetet kan beställaren ändå vara skyldig att betala vad som objektivt sett kan anses ha varit till skälig nytta för honom.

Genom den omsorgs- och upplysningsplikt som vilar på entreprenören enligt konsumentlagstiftningen, råder jag alltid mina klienter att hellre upplysa en gång för mycket än av avstå. Andemeningen är att beställaren inte skall drabbas av onyttiga eller oväntade kostnader och vid en tvist kommer en domstol att ha det som riktmärke när man dömer.

sasas

Vid konsumententreprenader föreligger en skyldighet för näringsidkaren (entreprenören) att avråda konsumenten (beställaren) från att utföra beställt arbete. Detta gäller om arbete med hänsyn till priset och värdet av föremålet för detsamma inte kan anses vara till ”rimlig nytta” för beställaren. Bestämmelsen - som finns i konsumenttjänstlagen - är tvingande till beställarens förmån. Den har sin utgångspunkt i att det är entreprenören i egenskap av fackman som i regel har större förutsättningar än beställaren att avgöra om nyttan av arbetena står i proportion till kostnaden. En ansvarskännande entreprenör förväntas göra en objektiv och fackmässig bedömning av om det är ekonomiskt vettigt att utföra visst arbete. Finner entreprenören att det inte föreligger ekonomisk nytta är han skyldig att avråda. Bestämmelsen ger entreprenören en långtgående upplysningsplikt. Han skall inte bara avråda utan även råda beställaren till olika alternativa valsituationer. Skyldigheten att avråda innebär i och för sig inte att entreprenören är förhindrad att utföra arbetet om beställaren ändå insisterar på att få det utfört. Om det däremot är uppenbart att åtgärden skulle innebära skada på beställarens egendom bör lämpligen entreprenören ha rätt att vägra utföra arbetet. Om entreprenören upptäcker först efter att arbetet påbörjats att det inte föreligger ekonomisk nytta, eller att priset kan bli betydligt högre än beställaren hade kunnat räkna med, skall entreprenören upplysa om detta och begära beställarens anvisningar. Beställaren kan då utnyttja sin rätt att avbeställa arbete. Får emellertid entreprenören inte kontakt med beställaren skall han istället avbryta det påbörjade arbete, om det inte finns särskilda skäl att anta att beställaren ändå önskar få tjänsten utförd. Det finns inget formkrav hur ett avrådande skall ske. Men uppkommer det tvist om entreprenören fullgjort sin skyldighet att avråda, lär det åligga entreprenören att visa att så skett. Den förståndige entreprenören som ändå skall utföra arbete som han avrått konsument från, säkrar sålunda alltid bevisning genom att begära skriftlig bekräftelse av beställaren på att han avrått. Om entreprenören åsidosätter vad som åligger honom vad gäller att avråda eller upplysa, inträder rättsverkningar i fråga om hans rätt till ersättning. Entreprenören har då inte rätt till större ersättning än han skulle ha haft, om beställaren hade avstått från att beställa arbetet eller hade avbeställt det. Det saknar i princip betydelse hur väl arbetet har utförts och vilket material som använts. Skulle emellertid beställaren gynnas oskäligt genom att hans egendoms marknadsvärde ökats väsentligt genom det utförda arbetet kan beställaren ändå vara skyldig att betala vad som objektivt sett kan anses ha varit till skälig nytta för honom. Genom den omsorgs- och upplysningsplikt som vilar på entreprenören enligt konsumentlagstiftningen, råder jag alltid mina klienter att hellre upplysa en gång för mycket än av avstå. Andemeningen är att beställaren inte skall drabbas av onyttiga eller oväntade kostnader och vid en tvist kommer en domstol att ha det som riktmärke när man dömer.

Konsumentens nya börda

I ett mål som gällde två näringsidkare har Högsta domstolen i ett uppmärksammat prejudikat från 2001 uttalat vem som har bevisbördan för att avtal har träffats om priset vid köp och arbetsbeting. Den som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta skall även ha bevisbördan för sitt påstående. Påstår exempelvis köparen att avtal träffats om fast pris medan säljaren menar att prisfrågan lämnats oreglerad i avtalet, måste köparen bevisa sitt påstående om att visst pris avtalats. Lyckas köparen inte med det får han enligt de principer som följer av 45 § Köplagen betala skäligt pris.

I domen från 2001 yttrades inget om vad som skulle gälla i konsumentrelaterade avtal. Högsta domstolen har emellertid därefter i ett nytt avgörande kommit med ett klargörande. Ett par makar hade beställt reparationsarbete av en näringsidkare på sin villafastighet. Makarna köpte tjänsten som konsumenter och menade att man kommit överens om ett fast takpris. Näringsidkaren bestred och hävdade löpande räkning utan takpris. I avgörandet från i år uttalar Högsta domstolen nu att de principer som fastställts i 2001 års skall vara gällande vare sig avtalet ingåtts mellan två näringsidkare, mellan två konsumenter eller mellan en näringsidkare och en konsument. Om en konsument sålunda "anser sig ha avtalat ett lägre pris än vad som följer av lagens utfyllande bestämmelser” bör han enligt Högsta domstolen få bära bevisbördan för ett sådant avtal.

Domen kan framstå som förvånande särskilt med tanke på de nya reglerna som kommit i konsumenttjänstlagen om småhusentreprenader. Utgångspunkten i dessa regler är att det är näringsidkaren, i avsaknad av skriftliga avtal, som har bevisbördan för vad som avtalats om priset. Vad konsumenten påstår ha avtalats om priset blir gällande om inte näringsidkaren kan visa att man avtalat om annat. Småhusentreprenad gäller emellertid endast ”ny- och tillbyggnation”. Konsekvensen av det nya avgörandet blir därför att gränsdragningen mellan å ena sidan ”ny- och tillbyggnation” och å andra sidan ”vanlig ombyggnation” blir av helt central betydelse vid tvist om priset. Skulle det vara fråga om ny- eller tillbyggnation är det näringsidkaren som har bevisbördan för vilket pris som avtalats. Skulle det i stället vara fråga om ombyggnation så är det så konsumenten som skall ha bevisbördan.

Man kan fråga sig om konsumentens ”nya börda” är en särskilt lyckad konstruktion, i synnerhet då vad som utgör "ny- eller tillbyggnation" inte ens närmare är definierat i lagtexten. Många konsumententreprenader innehåller dessutom element av såväl ombyggnation som tillbyggnation och det kommer att vara osäkert vad som gäller för de olika delarna.

Hundägarens ansvar

Det är inte ovanligt när man är ute och rider i skog och mark att man träffar på hundar. Tyvärr är hundar dock ofta oklopplad. Har inte ägaren i en sådan situation god tillsyn över hunden kan det sluta med en olycka. En skällande hund som tar upp jakten på ett ridande ekipage kan skrämma såväl hästen som ryttaren och medföra skada. Vad har hundägaren för ansvar i en sådan situation?

Som huvudregel ansvar en djurägare endast för sådan skada som orsakas genom att ägaren varit vårdslös. Orsakar exempelvis hästar, får eller kor skada ansvarar ägaren (eller den som har tillsyn över djuret) endast om det är visat att skadan beror på vårdslöshet hos den ansvarige. Skulle en häst springa ut ur hagen och orsaka skada, måste den skadedrabbade visa att hästägaren varit vårdslös för att få ersättning.

Vad som skall anses vara vårdslöshet får bedömas från fall till fall. Den grundläggande frågan vid vårdslöshetsbedömningen är om den vållande borde ha handlat på annat sätt. Vid denna bedömning kan ett stort antal olika omständigheter beaktas. Man brukar ta hänsyn till risken för skada, den sannolika skadans storlek samt möjligheterna att undvika skada. Vårdslöshet kan exempelvis föreligga om hästägaren inte har hållit staketet runt hagen i godtagbart skick så att detta har gett upphov till att hästen lämnade hagen och orsakat skada.

När det gäller hundar finns det dock bestämmelser om ett strängare ansvar. En hundägare har ett så kallat strikt ansvar för de skador som orsakas av hunden. Detta innebär att ägaren ansvarar för skada även fast han inte varit vårdslös. Också annan som har hand om hunden bär ett sådant ansvar. Såväl hundens ägare som den som mottagit hunden för vård skall oberoende av vårdslöshet ersätta skada som hunden orsakar. Den som exempelvis använder hunden eller fungerar som fodervärd eller liknande har - tillsammans med ägaren - ett strikt hundansvar.

Bestämmelserna finns i en äldre lagstiftning från 1943, lagen om tillsyn över hundar och katter. Vid lagens tillkomst har förmodligen bestämmelsen avsett skador som uppstår genom att hunden biter människor eller djur. Lagtexten innehåller dock ingen sådan begränsning och skadeståndsansvar har ålagts även i andra situationer.

Vid skada räcker det enligt rättspraxis att den skadedrabbade visar att det sammantaget är klart mer sannolikt att den utpekade hunden var förövaren än någon annan hund. Detta något lägre beviskrav innebär att en hundägare som använder sin hund utan att ha den under full och ständig kontroll i någon mån bär risken att även få ersätta en skada som en annan hund än hans egen orsakat. En sådan intresseavvägning har gjorts för att rätten att få ersättning för skador orsakade av hundar inte skall bli alltför urholkad.

Förutom att tillgodose den skadelidandes krav på ersättning är huvudsyftet med det stränga hundansvaret att betona vikten av att genom noggrann tillsyn hindra hunden från att orsaka skada. Som såväl hundägare som hästägare får jag därför passa på att påminna om hur viktigt det är att – när man är ute i skog och mark – ha sin älskade hund under sådan uppsikt som krävs för att förebygga att annan kan skadas.

Köparens lista

Nedan följer ett antal punkter som köparen bör tänka på i samband med genomgång eller upprättande av avtal om köp av lös egendom (vara). Listan är inte avsedd att vara uttömmande men väl ge köparen en god översikt.

A. GRUNDLÄGGANDE UPPGIFTER I AVTALET

1.1 Parter

Vem är din part i avtalet?
Finns partens organisationsnummer angivet?

1.2 Avtalsobjektet
Vad skall levereras enligt avtalet?
Finns det någon beskrivning av produkten?
Är produktens egenskaper och kvalitet definierad?
Är det angivet vilken kvantitet som skall levereras?

1.3 Platsen för fullgörandet
Skall produkten levereras av säljaren eller skall den hämtas av köparen?
Innehåller avtalet någon leveransklausul (tex FOB, CIF mm) och i så fall – är den passande?

1.4 Tiden för fullgörandet
Är det angivet någon preciserad tidpunkt för när leverans skall ske eller är uppgiften inte exakt?

1.5 Priset
Är priset bestämt i ett för allt?
Tillkommer det någon kostnad utöver det pris som angivits?
Innefattar beloppet moms?
Finns det någon index- eller prishöjningsklausul?

1.6 Betalning
Framgår det när betalning skall erläggas?
Skall betalning erläggas i delbetalningar?
Utgår ränta på inte förfallen post?
Föreligger skyldighet att betala även vid utebliven eller försenad leverans?
Har köparen rätt att hålla inne betalningen vid säljarens kontraktsbrott?
Finns det intaget förfalloklausul vid försenad betalning?

B. SÄLJARENS PRESTATION I TID

2.1 När skall leveransen anses vara avlämnad?
Hur bestäms det när säljaren fullgjort leveransen?

2.2 Innefattar säljarens prestation något mera än själva leveransen av köpegodset, t ex montering, utbildning etc?
Vid vilken tidpunkt skall i så fall denna ytterligare prestation vara fullbordad?

C. FARAN FÖR VARAN

3.1 När övergår faran för varan på köparen?
- Vid själva avlämnandet?
- Vid annan tidigare tidpunkt?
- Vid tidpunkt när ytterligare prestation är fullgjord (tex montering)?

3.2 På vem ankommer det att hålla varan försäkrad
- innan leverans;
- under transport ; och
- efter leverans?

D. DRÖJSMÅL MED LEVERANSEN

4.1 Reklamation
Har köparen skyldighet att vidta åtgärd för att kunna göra gällande påföljd i anledning av dröjsmål?
Skall köparen reklamera och i så fall inom vilka frister?
När börjar reklamationsfristen löpa?
Finns det krav om att reklamation skall ske skriftligen?

4.2 Påföljder
Hvilka påföljder kan köparen göra gällande i anledning av dröjsmål?
Föreligger rätt för köparen att kräva
- fullgörelse;
- hävning; samt
- skadestånd?

4.3 Hävning
Inom vilken tidsfrist måste köparen framföra hävningsförklaring?
Krävs det att dröjsmålet är av väsentlig betydelse för köparen för att denne skall ha rätt till att häva köpet?

4.4 Skadestånd
Har köparen rätt till skadestånd även om inte hävning sker?
Föreligger rätt till skadestånd vid hävning?
Har säljaren friskrivet sig från skadeståndsansvar helt eller har säljaren friskrivit sig från viss typ av skada så som indirekt skada eller följdförlust?
Är skadeståndet beloppsbegränsat?

E. FEL I LEVERANSEN

5.1 Reklamation
Föreligger skyldighet för köparen att vidta åtgärd för att kunna göra gällande påföljd i anledning av fel?
Har köparen skyldighet att undersöka varan efter leverans?
Skall köparen reklamera och inom vilken tidsfrist?
När börjar reklamationsfristen löpa?
Finns det krav om att reklamation skall ske skriftligen?
Hur länge i tiden efter köpet äger köparen påtala fel?

5.2 Påföljder
Vilka påföljder kan köparen göra gällande i anledning av fel i varan.
Föreligger rätt för köparen att kräva
- avhjälpande;
- omleverans;
- prisavdrag;
- hävning; samt
- skadestånd?

5.3 Avhjälpande och omleverans
Inom vilken tid skall avhjälpandet skett eller omleverans vidtagits?
Vem skall stå kostnaderna för avhjälpandet eller omleveransen?
Skall avhjälpandet ske på köparen plats? Om inte - vem skall transportera varan och stå den kostnaden?
Vad händer vid dröjsmål med avhjälpandet eller omleverans?
Har köparen rätt att själv på säljarens bekostnad avhjälpa felet eller införskaffa ersättningsvara?

5.4 Prisavdrag
Föreligger rätt till prisavdrag även om rättelseåtgärder som avhjälpande och omleverans inte vidtagits?
Hur skall prisavdraget beräknas?

5.5 Hävning
Inom vilken tidsfrist måste köparen framföra hävningsförklaring?
Krävs det att felet är av väsentlig betydelse för köparen för att denne skall ha rätt till att häva köpet?

5.6 Skadestånd
Har köparen rätt till skadestånd även om inte hävning sker? Föreligger rätt till skadestånd vid hävning?
Har säljaren friskrivet sig från skadeståndsansvar helt eller har säljaren friskrivit sig från viss typ av skada så som indirekt skada eller följdförlust?
Är skadeståndet beloppsbegränsat?

F. BETALNINGEN

6.1 När skall betalningen erläggas?

6.2 Skall betalningen erläggas i flera olika poster?
Utgår ränta på ej förfallen post?
Förfaller samtliga delposter till omedelbar betalning om dröjsmål föreligger med betalning av en eller flera enskilda poster?

6.3 Hur påverkas betalningsskyldigheten om säljaren gjort sig skyldig till kontraktsbrott?
Har köparen rätt att innehålla betalningen eller del av denna?

6.4 Vilka påföljder kan säljaren göra gällande om betalning ej sker i rätt tid?
Föreligger rätt för säljaren att
- hålla fast vid köpet och kräva betalning;
- häva;
- kräva skadestånd;
- ta ut dröjsmålsränta och påminnelseavgifter
- göra gällande förfalloklausul? (jfr 6.2)

Har säljaren rätt att hålla inne hela eller delar av leveransen av varan i avvaktan på betalning?

6.5 I vilken valuta skall betalningen erläggas?

G. ÖVRIGT I AVTALET

7.1 Äganderättsförbehåll
Har säljaren förbehållit sig äganderätten till varan till dess den är full betald eller rätten att återta varan om köparen inte fullgör sina skyldigheter?
Normalt är inte äganderättsförbehåll/återtagandeförbehåll giltigt om det
– inte har upprättats (avtalats) innan varan överlämnades till köparen eller
– avser vara som det av omständigheterna framgår att köparen äger konsumera eller sälja vidare innan den är slutbetald.

7.2 Överlåtelse av rättigheter och skyldigheter
Har säljaren rätt överlåta hela eller delar av sina skyldigheter och rättigheter enligt avtalet till annan?
I den mån betalning skall erläggas till annan än säljaren, innehåller avtalet klausul som föreskriver att invändningsrätten mot den nya borgenären skärs av (sk cut off-klausul)?

7.3. Avtalets form
Innehåller avtalet
- föreskrift om att avtalet skiftliga form utgör parternas fullständiga reglering av alla frågor som avtalet berör och att det skriftliga avtalet ersätter alla skriftliga eller muntliga åtaganden och utfästelser som föregått avtalet (sk integrationsklausul)?
- bestämmelse som anger att ändringar av avtalet skall vara skriftligt avfattade för att gälla?

7.4 Innehåller avtalet regel om att ogiltighet av en avtalsbestämmelse inte skall medföra ogiltighet av övriga delar av avtalet (sk severability clause)?

7.5 Tvist
Regleras det på vilket vis tvister i anledning av avtalet skall lösas mellan parterna?
Skall tvist lösas genom
– skiljedom;
– domstol;
– medling;
– annat förfarande?

7.5.1 Skiljedom
- Skall skiljeförfarandet lösas enligt lag eller genom visst institut (t ex Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut)?
- Finns reglering om hur skiljenämnden skall vara sammansatt och var skiljeförfarandet skall äga rum?

7.5.2 Domstol
- Anvisar avtalet särskild domstol?
- Finns förbehåll som avskär möjligheten att överklaga till högre instans?

7.6 Underskrift
- Anges ort och datum samt parternas underskrifter?
- Anges hur många originalexemplar av avtalet som föreligger?
- Har företrädare för säljaren behörighet att företräda denne? I den mån part utgör ett bolag bör avtalet undertecknas av bolagets behöriga firmatecknare eller av ombud som kan uppvisa fullmakt utfärdad av bolaget och undertecknad av behörig firmatecknare.

Några praktiska entreprenadjuridiska frågor

I denna artikel skall jag beröra några vanligt återkommande problemställningar i entreprenadsammanhang.

Fel som borde ha upptäckts vid slutbesiktning

En fråga är hur man skall hantera fel som upptäcks i entreprenaden. Det är inte ovanligt att fel upptäcks även efter det att entreprenaden slutbesiktigats och godkänts. Ett praktiskt fall är när en beställare två månader efter avlämnad och vid slutbesiktning godkänd entreprenad, skriftligen påtalar fel som borde ha upptäckts vid slutbesiktningen. Beställaren kräver ett avhjälpande av entreprenören och håller inne slutlikviden. Entreprenören vägrar avhjälpa felen om inte beställaren först betalar slutlikviden. Beställaren avhjälper då felen själv och tillgodogör sig slutlikviden. Vem gjorde rätt?

Syftet med besiktningen är att konstatera om det finns fel på entreprenaden. Även om alla fel som finns vid tidpunkten för besiktningen skall antecknas i utlåtandet, finns det ett visst utrymme för beställaren att senare påtala fel som inte antecknats trots att de funnits vid besiktningstillfället. För sådana fel gäller enligt AB 04 kap 7 § 11 att beställaren skriftligen inom sex månader (arton månader om felet är väsentligt) efter entreprenadtidens utgång skall påtala felen för entreprenören. Entreprenören är skyldig att avhjälpa sådana fel. Beställaren å sin sida har inte rätt att innehålla någon del av slutlikviden eftersom felet inte har antecknats i besiktningsutlåtandet. Å andra sidan kan beställaren, under förutsättning av att det innehållna beloppet motsvarar vad det kostar att åtgärda felet, åberopa allmänna kvittningsregler och begära att beloppet går i avräkning mot kostnaden. Här har såväl beställaren och entreprenören gjorde både rätt och fel.

Slutbesiktning av del av entreprenad

En annan vanlig fråga är hur man skall hantera en entreprenad som består av två fristående delar. När den ena delen av entreprenaden är färdig vill beställaren i regel ta den i bruk. Entreprenören har normalt inget att invända emot detta, men vill ha slutbesiktning av den färdigställda delen. Beställaren vägrar detta eftersom han bara vill ha en garantitid som löper från när hela entreprenaden är godkänd. Vad gäller?

Genom ett nytt stycke i AB 04 kap 7 § 2 fastställs att part (ex. entreprenören) har rätt att begära slutbesiktning av färdigställd del av entreprenaden, om beställaren tar eller begär att få ta delen i bruk. Det anges särskilt att garantitiden vid sådant förhållande löper från godkännandet av den aktuella delen till utgången av garantitiden för den sist godkända delen i entreprenaden. Slutbesiktning skall alltså ske eftersom entreprenören begär det och för beställaren spelar garantifrågan inte någon roll.

Svarta stålar i Högsta domstolen

Avtal kan vara av många olika slag. För att de skall godtas av rättsordningen måste de emellertid ha ett acceptabelt syfte. Avtal som strider mot lag eller goda seder anses enligt allmänna rättsgrundsatser ogiltiga med följd av att det inte kan framtvingas på rättslig väg. En domstol skall självmant pröva om avtalet är av sådan karaktär att det skall anses vara ogiltigt. Vilka avtal som inte förtjänar att upprätthållas av rättsordningen får avgöras från fall till fall. Bland annat har krav som grundas på avtal om sexuella tjänster, spelskulder eller illegal vadhållning ansetts vara sådana som skall avvisas av domstolen.

I ett rättsfall som slutade i Högsta domstolen aktualiserades nämnda rättsgrundsatser. Ett byggföretag väckte talan om obetald ersättning för utförda entreprenadarbeten. Parterna hade kommit överens om att viss del av ersättningen skulle betalas ”vit” och en del ”svart”. Timtaxan för den ”svarta” ersättningen byggde på att mervärdesskatt inte skulle betalas av beställaren. Frågan i målet blev om byggföretagets fordran på ”svart” betalning skulle kunna drivas in på rättslig väg.

Hovrätten konstaterade att åtgärder som går ut på att undanhålla skatt är straffbelagda enligt gällande rätt. Enligt hovrätten skulle det vara direkt stötande om rättsordningen godtog avtal som bygger på skattebedrägeri. Rätten menade att bolagets anspråk därför inte förtjänade rättsordningens skydd och avvisade bolagets talan om ersättning.

Högsta domstolen gjorde en annan bedömning. Frågan huruvida bolagets talan skulle avvisas eller inte måste avgöras efter en analys av syftet med skattelagstiftningen. Högsta domstolen förklarade inledningsvis att skattelagstiftningen redan är sanktionerad genom framförallt straff och skattetillägg och att efterlevanden av lagstiftningen kompletteras med en omfattande kontrollapparat. I detta perspektiv ansåg domstolen att det inte var motiverat att därutöver sanktionera de skatterättsliga reglerna genom att vägra domstolsprövning av tvister om avtal som innehåller bestämmelse som syftar till att undanhålla skatt. En part som överväger att träffa avtal om skatteundandragande åtgärd måste alltid väga in risken av att bli upptäckt och få straff – fortsatte högsta domstolen. Detta borde också till stor del hindra honom från att dra kravet inför domstol. Härigenom kan man antas att effekten av vägrad domstolsprövning skulle bli begränsad.

Vidare har envar enligt Europakonventionens 6 artikel rätt till domstolsprövning av sina civila rättigheter resonerar domstolen vidare. En tvist om betalning för utförda entreprenadarbeten får anses som en reell och seriös tvist mellan två personer. Även om viss betalning skulle ske ”svart” bör inte detta ge anledning till att huvudregeln om rätt till domstolsprövning enligt Europakonventionen frångås. Högsta domstolen ansåg således att det inte fanns skäl att vägra bolaget prövning av ersättningskravet.

Budgetpriset för entreprenaden var inte bindande

Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om priset för tjänsten inte har avtalats. Köparen skall då enligt de principer som finns i 45 § köplagen betala ett skäligt pris för vad som är utfört. En mycket vanlig tvistesituation är emellertid att parterna är oense som vad som avtalats om priset. Ofta är beställaren av uppfattningen att ett bestämt pris har avtalats. Entreprenören å sin sida kan istället mena att inget pris har avtalats, utan att arbetena skall utföras på löpande räkning. I rättspraxis har Högsta domstolen i avgörandet NJA 2001 s 177 fastställt att när avtal ingås mellan näringsidkare åligger det den som hävdar att det har avtalats om priset att även föra bevisning i den delen. Påstår exempelvis köparen att avtal träffats om priset medan säljaren menar att prisfrågan har lämnats oreglerad, är det köparen som skall bevisa sitt påstående om att visst pris avtalats. Lyckas köparen inte med detta skall i stället 45 § köplagen tillämpas, vilket innebär att köparen skall betala ett skäligt pris.

I ett mål som avgjordes av hovrätten under 2004 hade beställaren och entreprenören gjort upp en budget för de tjänster som skulle utföras. Parterna blev därefter oeniga om fast pris hade avtalats eller om löpande räkning gällde för tjänsterna. Beställaren menade att entreprenören var bunden av den budget som lämnades vid kalkyleringen av projektet och att det därigenom var avtalat om fast pris. De kalkyler som entreprenören utförde som en del av byggledningsansvaret visade att den totala kostnaden för tjänsterna skulle uppgå till 500.000 kronor vilket den följaktligen inte hade gjort. Entreprenören var av annan uppfattning och gjorde gällande att den budget som upprättades bara var en uppskattning. För entreprenaden gällde ABK 96 som föreskriver att avtal kan ingås såväl till fast pris eller löpande räkning. Entreprenören pekade på att det i ABK 96 särskilt framgår att en budget bara är ett uppskattat pris.

Entreprenören åberopade en sakkunnig jurist som själv med och förhandlade fram ABK 96. Vid förhöret med den sakkunnige uppgav han att det inte finns någon praxis på området med innebörd att upphandling normalt sker till fasta priser. En förutsättning för fasta priser är att det finns ett förfrågningsunderlag så att man kan räkna fram ett fast pris eller takpris. De uppdrag som omfattas av ABK 96 är sällan av den naturen. Vanligen handlar det istället om löpande räkning. Enligt den sakkunnige skall en budget endast förstås som ett riktmärke som aldrig skall sammanblandas med fast pris. ”En budget är endast en bedömning och i mycket tidiga skeden är en budget inget annat än en kvalificerad gissning”. Även om entreprenören överskrider budgeten innebär det inte enligt honom att entreprenören går miste om sin rätt att få betalning.

Domstolarna hänvisade kallt till den av Högsta domstolen fastställda regeln om bevisbördans placering och menade att det åvilade beställaren att visa att fast pris avtalats. Genom bevisning i form av hänvisning till en budget ansågs beställaren inte ha förmått visa att entreprenören åtagit sig att utföra arbetet till fast pris. Beställaren skulle därför istället betala vad som var skäligt. I tingsrätten fick entreprenören i stort sett vad man begärde och i hovrätten sänktes beloppet bara obetydligt.

Det kan slutligen betonas att utgången troligen hade blivit en helt annan om beställaren varit en konsument. Då är det istället motiverat att lägga bevisbördan på entreprenören när denne påstår att bestämt pris inte har avtalats. Tanken bakom detta är överväganden om att det är rimligt att det åligger en yrkesman och inte en konsument att säkra bevisning i den delen. En sådan tillämpning främjar även att näringsidkaren upprättar tydliga avtal i skriftform vilket skyddar konsumenten som normalt är den svagare parten.

I AB 04 är tydlighet A och O

Alla som jobbar inom entreprenadbranschen – byggare som maskinentreprenörer - har någon gång kommit i kontakt med Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings, och installationsentreprenader, populärt kallat AB. I oktober 2004 kunde en enig styrelse i Byggandets Kontraktskommitté, BKK, klubba de nya bestämmelserna AB 04 som ersätter AB 92. Nu har bestämmelserna i AB 04 börjat användas som leveransvillkor i allt större omfattning. Det är därför viktigt för alla maskinentreprenörer som arbetar med entreprenader att noggrant sätta sig in i de nya bestämmelserna. Centralt i de nya bestämmelserna är kravet på tydlighet i avtalet mellan parterna. Detta kommer till utryck i flera avseenden som jag skall beröra nedan.

AB 04 anger att omfattningen av entreprenörens åtagande skall bestämmas av kontraktshandlingarna. Detta innebär att arbete som inte finns upptaget i kontraktshandlingarna inte heller kommer att omfattas av det åtagande som entreprenören har gentemot beställaren. Detta gäller även arbeten som är nödvändiga för att kunna utföra en normenlig och fungerande byggnad. Genom konstruktionen om krav på uttömmande reglering i kontraktshandlingarna, får man en gränsdragning för vad som kommer att ingå i kontraktssumman och vad som kommer att utgöra tilläggsarbeten som skall debiteras särskilt.

Strävan efter tydlighet fortsätter genom bestämmelsen om särreglering. Vill beställaren i sina administrativa föreskrifter avtala om bestämmelser som avviker från dem som finns i AB 04 (sk särreglering), så måste detta ske tydligt för att vara gällande. Beställaren har i AB 04 därför en skyldighet att upprätta en särskild lista över all särreglering som man vill skall utgöra del av avtalet. Vidare måste den önskade särregleringen sorteras så att den återfinns under rätt kod och rubrik i de Administrativa Föreskrifterna enligt AMA-systemet. Uppfylls inte dessa krav så gäller inte särregleringen i förhållande till bestämmelserna i AB 04. Kravet på att upprätta särskild lista över särreglering gäller dock endast fasta bestämmelser och inte sk täckbestämmelser. Täckbestämmelserna har markerats i AB 04 med en * och kännetecknas av att de innehåller formuleringen ”om inte annat föreskrivits” eller motsvarande.

Tydlighetskravet återfinns även i kravet på de uppgifter som skall framgå i mängdförteckningen. Utelämnas mängduppgift för viss post i mängdförteckningen skall den som huvudregel enligt AB 04 betraktas som en 0-mängd, om inte tydlig hänvisning gjorts till annat ställe i förfrågningsunderlaget.

Slutligen skall jag beröra de särskilda regler som tillkommit om sk ÄTA-arbeten (Ändrings- och Tilläggsarbete samt Avgående arbete). Sådana arbeten skall enligt huvudregeln vara beställda skriftligen för att entreprenören skall ha rätt att få betalt. Utför entreprenören ÄTA-arbete utan skriftlig beställning har han i regel inte rätt att få betalt utöver kontraktssumman. Det har i AB 04 införts en särskild skyldighet för entreprenören att ”flagga” när det är fråga om ÄTA-arbete. Överstiger kostnaderna för ÄTA-arbetet ett halvt prisbasbelopp (ca 20.000 SEK) skall entreprenören uppmärksamma beställaren på detta och inhämta hans synpunkter. Han bör då också normalt invänta beställarens besked innan han påbörjar arbetet. Gör entreprenören bedömningen att ÄTA-arbetet kostar mindre än ett halvt prisbasbelopp har han emellertid rätt att påbörja arbetet direkt och flagga i efterhand. Uppfyller han formkraven om flaggning har han i regel rätt till betalt för ÄTA-arbete utan skriftlig beställning.

De förändringar som gjorts i AB 04 är i stora drag ändamålsenliga och bra utformade i syfte att åstadkomma tydlighet mellan parterna. Bestämmelserna ställer krav på distinkta och precisa avtalshandlingar vilket inte minst glädjer oss advokater. AB 04 är liksom sina föregångare avsedd att användas vid utförandeentreprenader, dvs entreprenader där beställaren svarar för projektering och entreprenören för utförandet. Jag tror bestämmelserna kommer att fungera väl i praktiken.

Garantier i det praktiska livet

Som advokat får jag tillfällen att diskuterar garantier med entreprenörer. Jag har då upptäckt att begreppet garanti ges olika innebörd beroende på vem man talar med. Det finns därför anledning att beröra garantifrågan i en artikel.

Den enklaste formen av garanti är en utfästelse om att exempelvis ett föremål är gjort för hand, tillverkat av visst material eller kommer från visst land. Av större intresse är de garantier som innebär att en prestation garanteras under viss tidsperiod. En tidsbestämd garanti är av två olika huvudtyper. Den svagare typen av dessa är en garanti från entreprenören om att prestationen är felfri vid leveransen. En sådan garanti kallas Almén-garanti och innebär egentligen inget längre åtagande än vad som följer av allmänna felregler, dvs att entreprenören svarar för ursprungliga fel och åtar sig att avhjälpa dessa om sådana upptäcks under viss tid. Den starkare typen av tidsbestämd garanti är en utfästelse om funktionen under viss tid. En sk funktionsgaranti innebär att entreprenören svarar för att entreprenaden uppfyller åsyftad användbarhet och egenskap under garantitiden och blir i praktiken ett strikt ansvar för en försämring.

För konsumenter är skillnaden mellan den ena eller den andra typen av garanti i regel helt obegriplig. För att skydda konsumenten har man därför i konsumenttjänstlagen föreskrivit att det i konsumentsammanhang inte är tillåtet för en näringsidkare att lämna en tidsbestämd garanti i annan form än som en funktionsgaranti. Varje form av tidsbestämd garanti skall enligt konsumenttjänstlagen därför anses utgöra en funktionsgaranti. Skulle resultatet försämras under tiden skall tjänsten enligt huvudregeln anses som felaktig oavsett om felet funnits innan avlämnandet eller uppstått först senare.

En garanti har även betydelse för hur man skall placera bevisbördan. Har en garanti lämnats av entreprenören antas det att ett fel som uppkommer under garantitiden omfattas av garantin om inte entreprenören kan bevisa att felet istället beror på beställaren. För att fullgöra sin bevisbörda är det dock tillräckligt att entreprenören gör sannolikt felet härrör till beställaren. Genom att bevisbördan läggs på entreprenören på detta sätt fungerar även de svagare typerna av garantier i praktiken som en garanti för leveransens funktionsduglighet.

Vad gäller beträffande skallkravet i en offentlig upphandling?

Vad gäller beträffande skallkravet i en offentlig upphandling? Kan den upphandlande enheten välja ett anbud som inte uppfyller skallkravet när andra anbud gör det?

Kammarrätten i Göteborg har beslutat att Båstads kommun måste göra om en upphandling eftersom det vinnande anbudet inte uppfyller ett skallkrav. Kommun upphandlade två stycken skolbussar. Ett av skallkraven i kommunens förfrågningsunderlag var att skolbussarna skulle ha mellan 35-40 sittplatser. Det anbud som kommunen valde hade 33 sittplatser vilket kommunen ansåg vara tillräckligt för att kunna bedriva verksamheten. Den som klagade på upphandlingen hade 37 sittplatser och yrkade att upphandlingen skulle göras om eftersom det vinnande anbudet inte uppfyllde skallkraven. Skillnaden i pris mellan offerterna var cirka 10 000 kronor per buss.

Enligt klaganden var prissänkningen för fyra stycken färre passagerarplatser cirka 20 000 kronor per buss. Länsrätten ansåg inte bristerna vara sådana att upphandlingen skulle göras om, yrkandet om åtgärder enligt LOU avslogs därför. Kammarrätten däremot ansåg att den leverantör som tilldelats kontraktet inte uppfyllde de krav som ställts i förfrågningsunderlaget i fråga om antalet sittplatser. Mot bakgrund av vad klaganden anfört i fråga om prissättningen fann kammarrätten att det konstaterade felet var av sådan karaktär att det stred mot 1 kap. 4 § LOU. Med hänsyn till att giltighetstiden för anbud hade löpt ut skall upphandlingen göras om.

Knäskadad hästägare får ingen ersättning

Vid uppkommen skada är det inte ovanligt att det blir diskussion med försäkringsbolaget om huruvida skadan omfattas av försäkringen eller inte. För att avgöra om det föreligger ett försäkringsfall krävs det att man gör en bedömning av de omständigheter som ligger till grund för skadan. Det är den försäkrade som skall bevisa att ett försäkringsfall föreligger. I rättspraxis har det dock fastställt att beviskravet inte skall vara lika högt ställt som det allmänna beviskravet som föreligger i tvistemål. I ett rättsfall från 1992 har Högsta domstolen preciserat vilket beviskrav som skall gälla för den ersättningssökande. För att ersättning skall utgå skall det vid en helhetsbedömning av omständigheterna framstå som ”klart mera sannolikt” att ett försäkringsfall inträffat än att så inte är förhållandet.

Jag har under 2004 i Hästmagazinet tagit upp ett mål med anknytning till olycka i samband med ridning där domstolen fått tillämpa den beskriva bevisregeln. Nu har det kommit ett nytt sådant avgörande som avser en kvinna som skadat sitt knä i samband med körning av häst. Kvinnan skulle ta ut hästen på ett träningspass. När hon skulle kliva upp i vagnen, en rockard, började hästen plötsligt att gå framåt och hon skadade höger knä och fick kraftig smärta. Vid en artroskopi fyra månader efter olyckan konstaterades en långsträckt broskskada i höger knäs ledkula mot lårbenets insida. Kvinnan var vid tidpunkten försäkrad av en olycksfallsförsäkring.

Kvinnan framförde krav på ersättning mot försäkringsbolaget och hävdade att olycksfallsskadorna omfattade villkoren i försäkringen. Hon hade sedan olyckan 1998 haft en nedsatt arbetsförmåga som var bestående och blev förtidspensionerad 2001. Försäkringsbolaget godtog att kvinnan varit med om en händelse den aktuella skadedagen. Dock menade försäkringsbolaget att olyckan inte gick till på det sätt hon redogjort för. Vidare var det enligt försäkringsbolaget inte visat att de objektiva skador som kunnat påvisas, broskskadorna, var orsakade av olyckan.

Kvinnan stämde försäkringsbolaget och målet prövades av tingsrätt och hovrätt. Tvisten gällde således vad som var orsaken till broskskadorna. Domstolarna – som i stort sett gjorde samma bedömning – godtog kvinnans beskrivning av händelseförloppet vid olyckan. Kvinnan hade uppgivit att hon vred högre knä i samband med att vagnen kom i rullning. I samband med detta slog hon även knäet i ett järnstag.

I målet hördes ett antal läkare. De hade olika uppfattningar om broskskadorna hade kunnat uppkomma genom trauma (yttre påverkan) eller om de skulle ha kunnat uppkomma ändå – dvs om olyckan var en nödvändig betingelse för skadorna. Läkarna hade därvid olika synpunkter på om hela eller endast delar av kvinnans skador kan vara orsakade av olyckan eller om de haft helt eller delvis andra orsaker. Vidare var läkarna oeniga om ett sådant händelseförlopp som kvinnan beskrivit överhuvudtaget kan orsaka de objektivt iakttagbara skador som konstaterats i kvinnans knä vid artroskopi fyra månader efter olyckan. Samtliga läkare hade även redogjort för svårigheterna med att utreda vilka typ av broskskador som är uppkomma genom trauma.

Domstolarna ansåg att det inte fanns skäl att låta någon av läkarnas uppfattning väga tyngre än de andras läkarnas åsikter. Vidare ansåg domstolarna utrett att vissa delar av broskskadorna var så pass gamla att det fanns där före olyckan. Mot att olyckan skulle ha orsakat skadorna talar även kvinnans uppgifter om det våld hon utsatts för och att knäet inte svullnat så kraftigt.

Vid en samlad bedömning ansåg domstolarna att kvinnan inte visat att det var ”klart mera sannolikt” att hennes nuvarande besvär orsakats till följd av olyckan än att besvären har annan orsak. Kvinnan ansågs därmed inte ha uppfyllt beviskraven och någon ersättning ur försäkringen skulle därför inte utgå.

Spännande kabeljuridik

Skada på elkabel kan uppkomma i samband med maskinarbeten. De personer som är beroende av ström är ofta benägna att framföra skadeståndsanspråk på grund av strömavbrott. Det kan i dessa sammanhang vara av intresse att bedöma vilka som har rätt till ersättning.

Av skadeståndslagen framgår inte vilken krets av skadelidande som är berättigad till ersättning i anledning av en sakskada. Enligt motiven till skadeståndslagen ankommer det istället på domstolarna att avgränsa denna krets. I praxis anses huvudregeln vara att de som lidit en ekonomisk förlust som en följd av att någon annan har drabbats av en skada (exempelvis kabelbrott) inte har rätt till ersättning. Ersättning utgår bara till den person som har lidit den primära egendomsskadan, exempelvis ägaren av kabeln. Domstolarna har dock i vissa ”kabelfall” modifierat huvudregeln.

I rättsfallet NJA 1966 s. 210 skadades en elektrisk kraftledning vid trädfällning. Genom det strömavbrottet led tre bolag förlust genom driftsstörningar. Bolagen tillhörde samma koncern som det bolag som ägde kraftledningen. Högsta domstolen dömde ut ersättning till alla de tre bolagen med motiveringen att de hade ”konkreta och närliggande intressen knutna till kraftledningen”.

I rättsfallet NJA 1972 s. 598 hyrde en person ett torp där han bedrev hönseri. Försvarsmakten välte en björk som föll över den elledning som ledde till torpet och strömmen bröts. Skada uppkom genom att hönsen frös ihjäl. Högsta domstolen uttalade att den förlust som uppkommit inte var avvikande från vad typiskt sett kan inträffa i industriell och liknande rörelse. Torparen tilldömdes ersättning. Högsta domstolen har troligen ansett att torparen innehade ledningen på ett sådant sätt att han var att jämställa med ägare.

I rättsfallet NJA 1988 s. 62 hade en grävmaskinist skadat en elkabel som försåg ett företag med ström. Företaget krävde skadestånd av maskinisten för förmögenhetsförlust (stillestånd i fabrik) och för kasserat material. Högsta domstolen ogillade yrkandet ersättning för förmögenhetsförlusten men dömde ut ersättning för kasserat material. Motiveringen var att förmögenhetsförlusten – till skillnad mot det kasserade materialet - var sådan följdskada som enlighet med huvudregeln inte var ersättningsgill.

Av rättsfallen får anses framgå att ersättning för följdskador i vissa undantagsfall kan utgå till den tredje man som har konkreta och närliggande intressen knutna till den skadade kabeln. Om kabeln däremot betjänar ett stort antal intressenter är skadan i regel inte ersättningsgill, även om skada normalt uppkommer i dessa sammanhang.

En liten sammanfattning om immaterialrättsliga skydd

1.1 Upphovsrätt

1.1.1
Upphovsrätt kan erhållas enligt lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (”URL”). Grundförutsättningen för ett upphovsrättsligt skydd är att det man skapat – verket - är självständigt och originellt. Det skall härröra från upphovsmannen själv och vara ett resultat av hans personliga, skapande insats. Att det skall föreligga ett visst mått av särprägel innebär ett krav på verkshöjd. Den närmare innebörden av kravet på verkshöjd är olika på olika litterära och konstnärliga områden.

Upphovsrätten inskränker sig inte till verket i den givna formen. Principiellt omfattar upphovsrätten även verkets överföring till andra former, t.ex. när en roman görs om till en film.

Upphovsrätten omfattar däremot inte verkets ämne, motiv eller idé och inte heller de tankar, erfarenhetsrön eller uppgifter om fakta som läggs fram i verket.

1.1.2
Ett datorprogram i sig är normalt sett förenat med upphovsrätt. Det skyddas som ett ”litterärt verk” enligt URL. Skyddet är ett formskydd och omfattar programmets lika återgivningsformer såsom källkod och objektkod mm. Det är sålunda datorprogrammets uttrycksform och inte de bakomliggande idéerna som har det rättsliga skyddet. Häri innefattas även programvarans förberedande designmaterial såsom t ex grafiska ritningar, matematiska formler och beräkningar, ritningar i allmänhet och tekniska beskrivningar. Upphovsrätten tillkommer enligt huvudregeln den som skapat datorprogrammet.

1.2 Patenträtt

1.2.1
Patenträtt kan efter ansökan till Patent- och registreringsverket beviljas den som gjort en uppfinning, vilken kan utnyttjas industriellt. Patent meddelas endast beträffande uppfinning som är ny i förhållande till vad som är känt före dagen för patentansökningen och tillika väsentligen skiljer sig därifrån. Det finns sålunda ett krav på s.k. generell eller absolut nyhet, som också innebär att nyhetsverkan är oberoende av var i världen och på vilket språk ett tidigare tillgängliggörande har skett. Vidare finns ett krav på ”väsentlig skillnad” eller vanligen betecknat med ordet ”uppfinningshöjd”. Ett patent kan upprätthållas i högst 20 år.

1.2.2
Patent kan sålunda erhållas på tekniska uppfinningar. Datorprogram faller emellertid uttryckligen utanför patentlagen men har i praxis ändå givits visst skydd. Dessutom åtnjuter datorprogram i allmänhet skydd enligt upphovsrättslagen, jfr ovan.

1.3 Mönsterrätt

Mönsterrätt benämns den ensamrätt att yrkesmässigt få utnyttja ett mönster som dess skapare genom registrering kan erhålla. Ansökan om registrering görs hos Patent- och registreringsverket. Mönster registreras endast om det väsentligen skiljer sig från vad som blivit känt före dagen för ansökningen. Mönsterrätt kan någon sålunda endast få om mönstret är nytt och särpräglat. Mönsterskyddet gäller under fem år och kan på begäran förnyas för ytterligare två femårsperioder.

1.4 Varumärke

Med varumärke menas ett kännetecken som en näringsidkare använder för att särskilja varor och tjänster som han tillhandahåller från andra näringsidkares varor och tjänster. Ett varumärke kan bestå av figur, ord, bokstäver, siffror, så ock av säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning. Näringsidkare kan erhålla ensamrätt till varumärket genom registrering eller inarbetning. Ett varumärke kan registreras i varumärkesregistret endast om det är ägnat att särskilja innehavarens varor från andras. Beslutande myndighet är Patent- och registreringsverket. Om ansökningen om registrering vinner bifall gäller ensamrätten i tio år med möjlighet till förlängning.

Rabatt på läckande vatten

En normal förbrukning av vatten under ett halvt år för en villaägare är ca 60 kubikmeter, vilket motsvarar en kostnad om ca 1.500 kronor. Vid avläsning av vattenförbrukningen för ett hushåll i Göteborg fick villaägaren emellertid en smärre chock. Vattenförbrukningen hade varit 2 958 kubikmeter och skulle kosta i storleksordningen 30.000 kronor. Överförbukningen visade sig vara orsakad av ett vattenläckage i en del av fastighetens ledning som låg under marken.

Villaägaren hade inte märkt att det var något fel på ledningen. Vid en undersökning upptäcktes emellertid en läcka på fastighetens egen ledning. Det var läckan som hade orsakat flödet. Sedan läckan lokaliserats reparerades ledningen. Villaägaren ville dock inte betala för överförbrukningen och medgav endast att betalningsskyldighet för normalförbrukning motsvarande 60 kubikmeter vatten med 1.500 kronor.

Förhållandet regleras i lagen om allmänna vatten- och avloppsanläggningar (va-lagen) som trädde i kraft den 1 juli 1970. I va-lagen föreskrives när en allmän va-anläggning skall komma till stånd, vilka krav den skall uppfylla och vad som skall gälla i det va-rättsliga förhållandet mellan den som driver en sådan anläggning och fastighetsägare som brukar anläggningen. Enligt va-lagen skall fastighetsägaren utge periodiska avgifter för förbrukningen av vattnet (brukningsavgifter). Dessa får emellertid inte överskrida nödvändiga självkostnader för va-verksamheten. Uttaget skall ske enligt taxa och fördelas bland brukarna efter skälig och rättvis grund. Bestämmelserna i lagen bör enligt dess förarbeten tolkas så att va-avgift i första hand skall bestämmas efter den huvudsakliga nytta som varje särskild fastighet har av va-anläggningen. Detta utgör den sk nyttoprincipen.

Villaägaren väckte talan hos Statens VA-nämnd och yrkade att nämnden skulle fastställa att han för den aktuella perioden inte var betalningsskyldig för mer än 1.500 kronor i brukningsavgift för vatten. Kommunen, som riktade kravet för förbrukningen, bestred yrkandet.

Villaägaren gjorde gällande att det inte är skäligt att han påförts avgift för vatten som läckt ut, eftersom vattnet inte kommit honom till nytta. Han åberopade just nyttoprincipen som grund för jämkningen av betalningsskyldigheten.

Va-nämnden uttalade att en brukningsavgift som utgår efter uppmätt vattenförbrukning står väl överens med avgiftsregleringen i va-lagen. Av praktiska skäl kan det därför normalt inte bli aktuellt att exempelvis låta en sådan omständighet som att vatten inte kommit till avsedd användning inverka på avgiftsberäkningen. Dock menar nämnden att en strikt tillämpning av regeln om betalningsskylighet efter registrerad vattenåtgång, kan i vissa fall medföra konsekvenser som inte är rimliga. Här nämner nämnden just sådana situationer som när vattenförbrukning på grund av ett dolt läckage oavsiktligt kommit att väsentligt överstiga en fastighets normalförbrukning. I sådan situationer bör betalningsskyldigheten för överförbrukningen jämkas med ett efter omständigheterna skäligt belopp.

I det aktuella fallet ansåg nämnden det vara påkallat med en jämkning, särskilt eftersom storleken på avgiften avsevärt kommit att avvika från den avgift som skulle ha utgått vid en normalförbrukning. Va-nämnden pekar även på det förhållande att villaägaren haft små möjligheter att fortlöpande hålla sig informerad om åtgången av vatten då vattenmätaren suttit i en nedstigningsbrunn.

Vid en samlad bedömning fann va-nämnden att brukningsavgiften skäligen skulle bestämmas till en tredjedel av avgiften för överförbrukningen. Kommunen överklagade till Miljööverdomstolen som dock inte ansåg att det vara påkallat med en annan bedömning än den som va-nämnden gjort.

Det kan slutligen omnämnas att taxeenlig brukningsavgift har i va-nämndens praxis inte ansetts motsvara förutsatt nytta för fastighetsägaren, när vattenförbrukning i anledning av exempelvis just läckage kommit att i väsentlig omfattning överstiga den normala förbrukningen eller när det levererade vattnet haft nedsatt användbarhet på grund av exempelvis missfärgning eller dålig lukt och smak. I dessa situationer har det varit påkallat med en jämkning av brukningsavgiften på grundval av nyttoprincipen.

Skiljeförfarandet är allt vanligare vid affärstvister

Allt flera företag ser fördelarna med att använda skiljeförfarande vid affärstvister. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut har fått en ökning av antal ärenden de senaste åren.

I Sverige fick vi en ny skiljelag om skiljeförfarande i april 1999. Lagen ersatte den gamla lagen på området från 1923. Fördelen med skiljeförfarande i jämförelse med att föra ärendet till domstol är att det normalt går mycket snabbare att nå ett avgörande. Ett domstolsförfarande i flera instanser tar oftast många år i anspråk. Skiljeförfarandet skall å andra sidan enligt huvudregeln vara avslutat inom sex månader. Parterna i ett skiljeförfarande är även själva med och påverkar valet av domare. Därvid kan man välja personer som har kompetens för den rättsfråga tvisten berör såsom erfarna affärsjurister, revisorer eller tekniker. Vidare är skiljeförfarandet underkastat sekretess. I domstol gäller istället offentlighetsprincipen. Tvister som berör affärshemligheter eller annan känslig information kan således med fördel hanteras i ett skiljeförfarande.
Samtidigt som den nya skiljelagen trädde i kraft antog Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut nya skiljedomsregler. Skiljedomsinstitutet har märkt en ökning av antal skiljedomsärenden de senaste åren. Fördelen med Skiljedomsinstituts regler i förhållande till vanligt skiljeförfarande är att de innehåller bestämmelser som medför att part kan beräkna skiljemännens arvoden i förväg. Arvodena beräknas enligt tabell som är knuten till det omtvistade beloppets värde. I ett vanligt skiljeförfarande fastställs skiljemännens arvode på löpande räkning.
Även fast ett skiljeförfarande i mångt och mycket kan vara att föredra istället för ett domstolsförfarande, bör en skiljeklausul inte slentrianmässigt införas i ett avtal mellan två parter. I den mån en sådan klausul skall tas in bör den noga övervägas av parterna. I avtal mellan svenska parter är skiljeklausulen i allmänhet utformad enligt någon de modellklausuler som finns att tillgå.

Skiljeklausulens betydelse för småföretagaren

I avtal mellan näringsidkare är det vanligt att parterna har med en skiljeklausul som innebär att en eventuell framtida tvist rörande avtalet skall avgöras genom skiljeförfarande. Skiljeförfarandets fördelar i förhållande till en process vid allmän domstol är att tvisten avgörs betydligt fortare samt att möjligheterna att få en skiljedom upphävd är mycket begränsade.

Det finns dock ekonomiska nackdelar som är viktiga att känna till före det att man undertecknar ett avtal med en skiljeklausul.

Enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande skall tre skiljemän döma i tvisten. Till skillnad mot de domare som dömer i en allmän domstol har skiljemännen rätt att från parterna erhålla skälig ersättning för arbete och utlägg. Vid ett skiljeförfarande är det sällan som ersättningen till skiljemännen understiger 100.000 kr. Skiljemännen har rätt att i samband med att skiljeförfarandet inleds begära säkerhet för den kommande ersättningen. Säkerheten består oftast i att vardera parten föreläggs att betala ett betydande förskott till skiljemännen, t ex 50.000 kr.

För en mindre företagare kan det vara ekonomiskt kännbart att dels betala ett förskott till skiljemännen om 50.000 kr, dels betala ett förskott till den egna advokaten. Till följd av en skiljeklausul kan en småföretagare besluta sig för att inte driva sitt krav vidare, trots att utsikterna till framgång har bedömts som goda.

För det fall att en småföretagare har undertecknat ett avtal med en skiljeklausul finns det vissa möjligheter att hävda att klausulen är oskälig enligt 36 § avtalslagen och att den till följd därav skall lämnas utan avseende. Högsta domstolen har i ett rättsfall från 1979 (NJA 1979 s 666) bland annat anfört att en skiljeklausul kan medföra "att en ekonomiskt svagare part på grund av de särskilda kostnaderna för skiljeförfarandet betas möjligheten att få sin rätt prövad". Detta förhållande kunde enligt Högsta domstolen göra att bestämmelsen framstod som oskälig, vilket Högsta domstolen kom fram till i det aktuella rättsfallet.

För en småföretagare finns det dock möjlighet att använda en skiljeklausul som medför en begränsning avseende ersättningen till skiljemännen. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut har ett skiljeförfarande som innebär en begränsad och i förväg bestämd ersättning till skiljemännen. I avtalet skall man då ange att "tvist i anledning av detta avtal skall slutligt avgöras genom skiljedom vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut". Det finns även möjlighet att överlåta åt Institutet att bestämma reglerna för skiljeförfarandet, t ex genom följande tillägg i skiljeklausulen; "Reglerna för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut skall gälla om inte institutet med beaktande av målets svårighetsgrad, tvisteföremålets värde och övriga omständigheter bestämmer att Reglerna för Förenklat Skiljeförfarande skall tillämpas på förfarandet".

Det sistnämnda ger ett extra skydd mot att kostnaderna för skiljeförfarandet inte blir alltför höga i förhållande till tvisteföremålet. Läs alltid noga igenom samtliga klausuler i ett avtal som Du skall underteckna, vilket särskilt gäller om det är ett standardavtal som motparten förevisar Dig. Skiljeklausulen finns så gott som alltid i slutet av avtalet och det kan lätt bli så att man tappar koncentrationen under läsningens gång, vilket kan få förödande konsekvenser vid en kommande tvist.

Undvik kapitalförstöring vid tvister mellan delägare!

I samband med att ett mindre företag bildas har delägarna så gott som alltid en mycket positiv syn på det kommande samarbetet dem emellan. Det är sällan som någon vill diskutera hur eventuella samarbetssvårigheter i framtiden skall kunna lösas. Som advokat kommer man många gånger in i bilden alldeles för sent, dvs när problemen redan har uppstått. Någon av delägarna vill då ha hjälp med att lösa den juridiska delen av problemen. De mest svårlösta problemen uppstår som regel i bolag med endast två delägare och som har startat företaget utan att samtidigt träffa ett delägaravtal.

För det fall att delägarna vid en tvist inte kan träffa en snabb uppgörelse i fråga om vem av delägarna som skall lösa ut den andre uppstår en låst situation som i många fall blir förödande för bolagets verksamhet. Följden kan bli att viktiga beslut för företagets löpande verksamhet inte fattas eller att beslut fattas utifrån delägares personliga intressen i den uppkomna tvisten och inte utifrån vad som är bäst för bolagets verksamhet på längre sikt. Var och en av delägarna kan också komma att försöka få över kunder på "sin sida", vilket medför att kunder hamnar i en för dem obehaglig situation som kan leda till att de söker sig till en annan leverantör.

Genom att träffa ett delägaravtal redan från start kan man försäkra sig om att en eventuell tvist i framtiden inte kommer att medföra att bolagets verksamhet drabbas negativt med kapitalförstöring som följd. Innehållet i ett delägaravtal varierar från fall till fall. Det är viktigt att man inte använder sig av en standardmall, utan att man utformar avtalet utifrån de avsikter och förutsättningar som föreligger i det specifika fallet.

Vid en tvist mellan delägarna är det vanligt att båda delägarna har intresse av att lösa ut den andre delägaren. För att möjliggöra en snabb uppgörelse krävs det att samtliga aktier finns tillgängliga för överlåtelse. Aktierna får således inte vara pantsatta eller möjliga att överlåta till någon utomstående. Lösningen blir då att i delägaravtalet formulera ett förbud mot att pantsätta aktierna samt att överlåta aktierna. Vidare bör delägare som är gift ha ett äktenskapsförord som undantar aktierna ifrån giftorätten. Genom att gemensamt deponera aktierna i bank med ett särskilt avtal om att de utgör säkerhet för delägaravtalets fullgörande säkerställer man att aktierna inte kommer på villovägar.

Nästa fråga att lösa blir då hur man skall fastställa vem av delägarna som skall ha rätt att lösa ut den andre delägaren och till vilket belopp. Den delägare som blir tvungen att sälja sina aktier vill självklart ha ut ett så högt pris som möjligt. Utifrån den synvinkeln är den lämpligaste lösningen att man i delägaravtalet anger att aktierna skall försäljas genom en intern auktion, dvs. den av delägarna som bjuder högst för den andres aktier får förvärva aktierna i fråga och kommer således att därefter vara ensam aktieägare i bolaget. Nackdelen med detta förfarande kan bli att den ekonomiskt svagare parten inte har möjlighet att bjuda över trots att han anser att aktierna innehar ett högre värde än motpartens bud. Enligt min mening överväger dock fördelarna och jag anser att denna lösning är den bäst lämpade för att förhindra risken för kapitalförstöring vid en eventuell tvist

För det fall att delägarna väljer lösningen med en intern auktion bör det tänkta förfarandet vara beskrivet i detalj i avtalet, t ex med angivande av att auktionen skall hållas av bolagets revisor senast två månader efter det att en av delägarna skriftligen har påfordrat detta. Ett välformulerat delägaravtal är inte bara till fördel för företaget, utan även för samarbetet då delägarna vet vilka följderna blir av att det uppstår en konflikt som inte kan lösas.

Konsultavtal inom informationsteknologin

Det finns en mängd olika typer av konsultuppdrag inom informationsteknologiområdet (IT-området). Uppdragen handlar i stor utsträckning om att utveckla eller förändra funktioner i beställarens verksamhet. Kundanpassade systemlösningar representerar i regel stora ekonomiska värden.

De tjänster som tillhandahålles inom IT-området ställer speciella krav på utformning av avtal som skall reglera förhållandet mellan konsult och beställare. Som advokat och affärsjurist, och verksam med utformning av avtal inom detta område, vill jag peka på några förhållanden som bör uppmärksammas.

Ett konsultuppdrag fordrar naturligtvis att konsulten och beställaren samarbetar - inte minst i IT-branschen. Konsulten kan vara beroende av att beställaren deltar i projektledningen eller tillhandahåller olika typer av underlag som är nödvändiga för uppdragets genomförande. Det är därför viktigt i dessa avseenden att avtalet tydligt reglerar ansvarsfördelningen mellan parterna.

Ett konsultavtal bör också klart ange avgränsningen av uppdragets innehåll och omfattning. Detta sker lämpligen i en särskilt upprättad uppdragsbeskrivning samt en kravspecifikation som infogas som en del av själva avtalet. Uppdragsbeskrivningen och kravspecifikationen kan därvid utgöra grunden för bedömningen av vilka berättigade krav som kan ställas på konsulten samt i vilket avseende fel föreligger i den utförda tjänsten.

Av allmänna regler följer att en datakonsult förväntas inneha en sådan yrkesskicklighet som normalt kan krävas av honom inom den aktuella branschen. Konsulten skall också utföra sitt uppdrag med omsorg. Vad som innefattas i dessa krav får avgöras från fall till fall. Om konsulten emellertid brister i skicklighet och omsorg kan han bli skadeståndsskyldig. För sådan skadeståndsskyldighet krävs vanligen att konsulten har varit vårdslös. Det är beställaren som skall visa att vårdslöshet ligger konsulten till last. Emellertid är det vanligt inom IT-området, särskilt i förhållanden som avser systemutveckling, att beställaren kräver att konsultens arbete skall motsvara de krav som anges i en kravspecifikation. Konsulten bör därvid vara medveten om att i den mån han uttryckligen lämnar garantier om visst resultat eller viss standard, så bortfaller oaktsamhetskravet och istället råder ett strikt skadeståndsansvar för konsulten.

En annan utomordentligt viktig del i ett datakonsultavtal är regleringen av vem som skall äga upphovsrätten till den slutliga programvara som konsulten framställer åt beställaren. Huvudregeln, vid uppdragsförhållande, är att upphovsrätten tillhör datakonsulten om inte annat har avtalats. Det är vanligt att konsulten använder en av honom utvecklad och standardiserad programvara som plattform vid arbetet med systemutvecklingar (t ex vid produktion av webblösningar). Plattformen med dess källkod utgör konsultens verktyg och egendom. Om han överlåter upphovsrätten till slutproduktionen där "plattformen" ingår som ett element torde han vara förhindrad att använda sig av sitt verktyg vid nästa uppdrag. Detta skulle kunna sätta stopp för datakonsultens fortsatta verksamhet. En rimlig avtalslösning är därför att äganderätten till samtliga de immateriella rättigheterna avseende den slutliga programvaran kvarstår hos konsulten och att beställaren istället tillerkännes en i tiden obegränsad rätt att nyttja programvaran i sin verksamhet och för de ändamål som anges i uppdragsbeskrivningen. Måhända kan även de immateriella rättigheterna till den grafiska utformningen av produktionen inom ramen för uppdraget överlåtas på beställaren.

Borgen - att gå i sorgen?

Ett antal rättsfall under de senaste åren tyder på att en stor del av de personer som påtar sig ett borgensansvar inte har helt klart för sig vad detta egentligen innebär. Med hänsyn till att utgången i de flesta av rättsfallen inte har varit till borgensmannens fördel är det av stor vikt att den som har för avsikt att ingå ett borgensåtagande noga sätter sig in i såväl åtagandet som sådant som vilka följderna blir för den personliga ekonomin om borgensåtagandet behöver infrias.

Borgensåtagandet innebär att borgensmannen ingår ett avtal varigenom han gentemot annan (oftast en bank) åtar sig ett betalningsansvar för en förpliktelse som en tredje person (gäldenären) har iklätt sig. Om vi tar det vanligaste fallet när en bank kräver borgen för att låna ut pengar till en person är det viktigt att förstå att ett avtal om borgen träffas mellan borgensmannen och banken. För det fall att låntagaren lämnar missvisande information till borgensmannen för att förmå denne att acceptera ett borgensåtagande har detta inte någon betydelse för avtalet mellan banken och borgensmannen. Låntagaren kan inför borgensmannen ha målat upp bilden av en nystartad affärsverksamhet som inte kan misslyckas. När sedan konkursen är ett faktum känner sig borgensmannen lurad och vill då försöka komma ur sitt borgensåtagande gentemot banken. Detta är dock så gott som alltid dömt att misslyckas, eftersom det inte är banken som har lämnat den missvisande informationen.

Borgensavtalen kan delas in i två huvudgrupper; enkel borgen och proprieborgen. Enkel borgen innebär att den som borgensmannen har ingått borgensavtalet med inte kan kräva borgensmannen på betalning förrän det har visat sig att gäldenären inte kan betala i enlighet med sina förpliktelser. Proprieborgen medför dock att borgensmannen kan bli krävd direkt. Detta innebär att någon utredning om gäldenärens tillgångar och eventuell betalningsförmåga inte behöver vidtagas före det att borgensmannens skyldighet att betala inträder. Det skall här anmärkas att efter det att en borgensman har fullgjort ett borgensåtagande har han alltid en regressrätt gentemot gäldenären, dvs. han har rätt att från gäldenären få tillbaka det belopp jämte ränta som han varit tvungen att betala till följd av borgensåtagandet.

Bankerna kräver så gott som alltid att borgensmannen skall ingå en proprieborgen. Det som för borgensmannen kan vara förvirrande är att borgensavtalet finns med på det kreditavtal som ingås mellan banken och gäldenären. Borgensavtalet har då oftast en egen ruta längst ner på avtalet eller på baksidan av avtalet. Detta innebär dock inte att det skulle vara fråga om en enkel borgen. Det avgörande är vad som står i texten. I de standard-formulär som bankerna använder vid proprieborgen anges att borgensmannen åtager sig ett ansvar för gäldenärens förpliktelser "såsom för egen skuld". Det är orden "såsom för egen skuld" som medför att borgensavtalet utgör en proprieborgen. Den för borgensmannen allra sämsta varianten av borgensavtal är proprieborgen som ingås in blanco, vilket innebär att borgensmannen påtager sig ett borgensansvar för samtliga förpliktelser som en gäldenär från tid till annan har hos långivaren. Detta innebär att borgensmannen även påtar sig ett betalningsansvar för förpliktelser som gäldenären ännu inte har ingått med långivaren.

Vilka åtgärder bör man då vidtaga före det att man accepterar att ingå ett borgensavtal? Under min verksamma tid som advokat har jag vid flera tillfällen konfronterats med fall där borgensmannen redan vid borgensåtagandets ingående kunde ha skaffat sig information, som hade visat att gäldenären inte hade möjlighet att fullgöra sina förpliktelser eller att det i vart fall förelåg en betydande risk för att borgensåtagandet skulle komma att behövs infrias.

Det första man bör göra är således att noga sätta sig in i gäldenärens ekonomi;
- vilka tillgångar äger han?
- vilka skulder ansvarar han för, antingen personligen eller genom egna borgensåtaganden?
- vilka inkomster har han?
- om gäldenären är en privatperson, föreligger ett äktenskapsförord mellan gäldenären och hans hustru?
- vilka ekonomiska riskprojekt är gäldenären inblandad i?

Efter det att man gjort en bedömning av gäldenärens ekonomi och kommit fram till att risken är liten skall man göra en bedömning av sin egen ekonomi. Vilka konsekvenser får ett infriande av borgensåtagandet för min privata ekonomi. Fall där borgensmannen är tvungen att sälja sin bostadsfastighet för att ha möjlighet att infria borgensåtagandet är inte ovanliga. En felaktig analys kan således få förödande konsekvenser för en borgensman och dennes familj. Vid denna analys skall man helt bortse från möjligheten att få tillbaka några pengar från gäldenären. Även om en bank har haft möjlighet att kräva borgensmannen direkt vid dröjsmål med betalning har banken oftast utrett gäldenärens betalningsmöjligheter före det att krav ställts mot borgensmannen.

När man sedan har kommit fram till att man är beredd att träffa ett borgensavtal är mitt råd att alltid begränsa borgensåtagandet till ett i förväg begränsat belopp. Det belopp som Du accepterar skall vara i den storleken att Du inte riskerar att rasera Din privatekonomi. Borgensåtagandet skall aldrig vara in blanco, utan alltid vara kopplad till en preciserad kredit. I borgensavtalet skall vidare anges att banken är skyldig att löpande hålla Dig underrättad om kreditens utveckling, vilket i praktiken innebär att Du löpande skall få besked om kvarstående kapitalskuld samt upplupen ränta.

I samband med att Du ingår borgensavtalet kan Du i Din tur kräva att gäldenären överlämnar en pant till Dig. Det kan t ex röra sig om en värdefull tavla som gäldenären äger och som Du har i pant hemma hos Dig eller på annan plats till dess att gäldenären har fullgjort sina skyldigheter enligt kreditavtalet med banken. Ett eventuellt pantavtal bör ingås skriftligen för att slippa en juridisk tvist om gäldenären skulle ångra sig, varvid Du i sådant fall har bevisbördan för vad som har avtalats Er emellan. Vidare är det viktigt att Du förvarar panten på ett betryggande sätt, då Du har en vårdplikt av panten.

Avslutningsvis vill jag, trots de rättsfall som har gått borgensmannen emot, ändock uppmana den som har påtagit sig ett borgensansvar och som anser sig ha blivit vilseledd, att alltid kontakta en jurist för att få råd om vilka chanserna är att få sitt borgensåtagande jämkat. För det fall att en bank har varit försumlig i sin kreditprövning av låntagaren kan detta medföra att borgensmannen har möjlighet att få sitt borgensåtagande jämkat. Även det fallet att banken har underlåtit att lämna information till borgensmannen, som varit av väsentlig betydelse för borgensavtalet, kan medföra jämkning. Liksom fall då banken har varit försumlig vid hantering av annan säkerhet som låntagaren har tillhandahållit för den kredit som borgensavtalet har avsett.

Vem har bevisbördan för om fast pris har avtalats vid avtal mellan tvånäringsidkare?

Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om priset för varan eller leveransen inte har avtalats. Köparen skall då enligt 45 § köplagen betala ett skäligt pris för varan. Bestämmelsen gäller endast när priset inte "följer av avtalet". Det är dock vanligt förekommande att parterna i ett avtal har olika uppfattningar om vad som avtalats om priset. Entreprenören är ofta av uppfattningen att leveransen skall ske till pris enligt löpande räkning, medan köparen menar att fast pris avtalats. Vem av parterna har bevisbördan för vad som avtalats i fråga om priset?

Bevisningen i en rättegång handlar ytterst om att bevisa de omständigheter som är av omedelbar betydelse för utgången av målet, sk rättsfakta. Det blir i regel avgörande för målets utgång vem av parterna som åläggs den sk bevisbördan. De regler som fastställer hur bevisbördan skall fördelas är normalt av komplicerad natur. En princip är att den som påstår att ett avtal har ingåtts med visst innehåll normalt också har bevisbördan härför. En annan viktigt princip är att den av parterna som har bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning för ett visst rättsfakta har bevisbördan för detta.

I ett pleniavgörande (*) från Högsta domstolen NJA 1951 s 1 ansågs en byggentreprenör som åtagit sig att uppföra ett hus för en privatperson, ha bevisbördan för sitt påståendet om att avtal träffats med innebörden att arbetet skedde på löpande räkning och inte till fast pris. Högsta domstolen betonade att speciell hänsyn tagits till konsumentskyddet och att det på konsumentområdet kan anses lämpligt och möjligt att entreprenören säkerställer bevisning i prisfrågan. Liknande bedömning har gjorts av Högsta domstolen i målet NJA 1975 s 280 som gällde en konsumententreprenad. Här ansågs entreprenören ha bevisbördan för sina uppgifter om avtalets innehåll beträffande priset. Konsumentskyddsintresset ansågs sålunda motivera att bevisbördan placerades på samma sätt som i pleniavgörandet.

I ett senare avgörande mellan två näringsidkare - NJA 1989 s 215 ålades emellertid beställaren bevisbördan för sitt påstående om att fast pris avtalats. Avgörande för Högsta domstolens bedömning i detta fall var att köpet avsåg en prestation inom ett område där avtal om fast pris normalt inte ingås. Högsta domstolen menade att det under sådana förhållanden borde ankomma på en beställare som gör gällande avtal som fast pris att även bevisa detta. Även i ett hovrättsavgörande RH 1996:116 var domstolen av uppfattningen att bevisbördan bör placeras hos den part som kan anses ha gjort påståenden om särskilt ovanliga eller gynnade inslag i ett avtal som normalt har annan karaktär. Av domskälen framgår att en annan viktig faktor för hovrättens bedömningen var övervägandet om vilken av parten som haft störst möjlighet att säkra bevisning i avtalsfrågan. Hovrätten kom med detta resonemang till slutsatsen att det var beställaren som skulle åläggas bevisbördan för påståendet om fast pris.

De två sist nämnda målen avsåg tvister mellan näringsidkare och det var inte aktuellt att så som i 1951 års pleniavgörande beakta ett konsumentintresse. Det har varit oklart om den regel som har kommit till uttryck i 1951 års pleniavgörande även skall gälla i entreprenadförhållanden där särskilda konsumenthänsyn inte framträder. Oklarheten har tilltagit i och med införandet av 1991 års köplag. Enligt den nya köplagen åligger det köparen om pris inte har avtalats att betala ett skäligt pris. Enligt den gamla köplagen skulle köparen i samma situation istället betala det pris som säljaren begärde om priset inte var oskäligt - dvs principen om högsta skäliga pris. Genom 1991 års köplagsreform har således risken minskat för att säljaren på ett otillbörligt sätt skall gynnas jämfört med vad som gällde tidigare och det kan tyckas att det inte längre är motiverat att upprätthålla den regel som kommit till uttryck i avgörandet från 1951.

Högsta domstolen har i ett nytt pleniavgörande från den 27 mars 2001 (**) också tagit fasta på detta och frångått den huvudregel som fastställts i 1951 års avgörande om att entreprenören har bevisbördan för att fast pris inte avtalats. Den nya huvudregeln är nu istället att den part som hävdar att fast pris har avtalats, även har att bevisa sitt påstående i den delen.

* Pleniavgörande föreligger när samtliga domstolens ledamöter deltar i avgörandet.

** Högsta domstolens dom den 27 mars 2001 i mål T 5001-98.

Upphovsrätt till datorprogram

Upphovsrätten tillkommer enligt huvudregeln den som skapat datorprogrammet. Med upphovsrätten följer en ensamrätt att förfoga över datorprogrammet, dvs en rätt att göra datorprogrammet tillgängligt för allmänheten och att framställa exemplar av det.

Med ett datorprogram avses normalt den serie instruktioner som erfordras för att en dator skall kunna arbeta. Programmet kan existera i olika former. Man brukar dock skilja mellan "källkod" och "objektkod". Källkoden utgör programmet skriven i en för ögat uppfattbar form. Objektkoden i sin tur är programmet i maskinläsbar form som kan finnas på ett materiellt underlag som hårddisk, diskett, chips mm.

Det är tveksamt om det går att ge någon exakt definition över vad som skall anses utgöra ett datorprogram i immaterialrättslig mening. Ett datorprogram skyddas som ett "litterärt verk" enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Skyddet är ett formskydd och omfattar programmets olika återgivningsformer såsom källkod och objektkod mm. Det är sålunda datorprogrammets uttrycksform och inte de bakomliggande idéerna som har det rättsliga skyddet. Häri innefattas även programvarans förberedande designmaterial så som t ex grafiska ritningar, matematiska formler och beräkningar, ritningar i allmänhet och tekniska beskrivningar.

Upphovsrätten tillkommer enligt huvudregeln den som skapat datorprogrammet. Med upphovsrätten följer en ensamrätt att förfoga över datorprogrammet, dvs en rätt att göra datorprogrammet tillgängligt för allmänheten och att framställa exemplar av det. En upplåtelse av en nyttjanderätt till ett datorprogram sker genom ett licensavtal som ger en nyttjanderättshavare rätten att i större eller mindre omfattning få förfoga över en programvara.

Vid upplåtelse av en nyttjanderätt till ett datorprogram regleras själva nyttjandet dels i URL och dels i det licensavtal som ingås med leverantören. Några av de regler som finns i URL är av tvingande karaktär och kan inte avtalas bort. Dock är lagen till stor del dispositiv vilket ger utrymme för att i licensavtal skriva in olika former av avtalsreglering avseende nyttjanderätten. Vanligt förekommande bestämmelser i detta sammanhang är begränsningar av nyttjanderätten i tiden, att den knyts till viss dator och verksamhet samt till ett antal användare osv.

Ett datorprogram har en flexibel karaktär och variationsmöjligheterna är många. Det kan därför vara nog så svårt att överblicka vem som egentligen innehar upphovsrätten till ett datorprogram. En programvara som skapats av flera personer kan exempelvis medföra att alla de medverkande personerna har en gemensam upphovsrätt till programmet. Ibland är ett datorprogram resultatet av en modifiering och bearbetning av ett befintligt datorprogram och som resulterat i ett nytt självständigt datorprogram med sådant mått av särprägel att en ny upphovsrätt uppkommer. Det är även vanligt förekommande att ett datorprogram skapas med hjälp av ett annat datorprogram och att sistnämnda programvara ingår som en beståndsdel, exempelvis plattform, i det nyskapade programmet. Slutprodukten kan då bestå av två separata upphovsrätter varvid förvärvaren av programvaran måste lösa licenser från två olika licensgivare.

De angivna exemplen på varianter är inte på något vis uttömmande. Det är alltid av vikt att såväl en upplåtare som en förvärvare av en nyttjanderätt till ett datorprogram noggrant förvissar sig om att förfogandet över programvaran inte kränker någon annans upphovsrätt. Detta är extra viktigt för en licenstagare eftersom denne aldrig kan göra ett godtrosförvärv av nyttjanderätten.

En programvarulicens medger i vissa sammanhang en rätt för nyttjaren att själv få vidareutveckla programvaran vilket ofta också är nödvändigt ur nyttjanderättshavarens perspektiv när det gäller krav på arbetssätt och framtida funktioner. I dessa sammanhang är det av vikt att reglera frågan om hur upphovsrätten till vidtagna förändringar skall hanteras. En sammanhängande fråga är även hur man skall behandla programmets källkod eftersom tillgången till källkoden är nödvändig för att göra ändringar i datorprogrammet. Källkoden är själva nyckeln till datorprogrammets dolda konstruktion vilken licensgivaren normalt inte vill lämna ifrån sig. En vanlig lösning är att källkoden deponeras hos tredje man genom ett sk källkodsavtal och som reglerar när källkoden skall lämnas ut till licenstagaren. Exempel på sådana förutsättningar kan vara att licensgivaren ej längre löpande vidtar avtalade förpliktelser att förbättra eller underhålla programvaran eller i annat avseende avvecklar sin verksamhet, försätts i konkurs, upptar ackordsförhandling, träder i likvidation eller på annat sätt kan antas ha kommit på obestånd.

Vad händer med mina tillgångar och skulder om jag skiljer mig?

En skilsmässa är i sig ofta en traumatisk upplevelse som medför att man hamnar i en tillfällig livskris. För den som är småföretagare kan en skilsmässa få betydande negativa konsekvenser för den privata ekonomin.

En vanlig missuppfattning inom äktenskapet är att man under äktenskapet har en äganderätt till den andre makens egendom. Det korrekta är att vardera maken äger sina tillgångar och svarar för sina skulder. Utgångspunkten är således att en make inte har någon möjlighet att under äktenskapet begränsa den andre makens möjligheter att förfoga över dennes tillgångar och skulder. Det finns dock undantag avseende den gemensamma bostaden. En make har inte rätt att utan medgivande från den andre maken förfoga över en fastighet, bostadsrätt eller hyresrätt som utgör makarnas gemensamma bostad.

För det fall att det inte finns ett äktenskapsförord mellan makarna innehar vardera maken en giftorätt till den andre makens nettoöverskott. Detta innebär att för det fall att skulderna hos en av makarna överstiger dennes tillgångar finns det således inte något nettoöverskott, vilket innebär att giftorätten för den andre maken är noll. Vid ett sådant förhållande kommer bodelningen vid en äktenskapsskillnad att uteslutande utgå ifrån egendomsförhållandena hos den maken som har ett nettoöverskott.

Vid en bodelning i anledning av en äktenskapsskillnad skall de tillgångar och skulder som fanns vid den tidpunkt då ansökan om äktenskapsskillnad gavs in till tingsrätten medtagas. En felaktig uppfattning är att tillgångarna skall värderas vid den tidpunkten. Vid en bodelning skall tillgångarna värderas i nära anslutning till det att bodelningen slutföres, antingen genom ett avtal eller genom ett beslut från en bodelningsförrättare.

När det gäller värderingen av tillgångarna kan det i fråga om vissa tillgångar vara mycket svårt att hitta ett värde som båda parterna kan acceptera. En tillgång som ofta medför betydande värderingsproblem är aktier i ett småföretag. De två alternativa värderingsmetoder som ofta tillämpas i bodelningsärenden går under benämningarna substansvärdemetoden respektive avkastningsmetoden.

Substansvärdemetoden utgår från bolagets balansräkning, varvid tillgångar och skulder justeras till verkliga värden. Vidare beaktas den latenta skatt som belastar obeskattade reserver. Efter gjorda justeringar av balansräkningen erhålles ett justerat eget kapital som fördelas på antalet aktier, varefter det går att räkna fram ett substansvärde på de aktier som är aktuella i bodelningen.

Avkastningsmetoden utgår från rörelsens avkastningsförmåga, varvid ett nuvärde av det framtida överskottet beräknas. Vid beräkningen beaktas bl a den bransch som företaget är verksamt inom, marknadens utveckling samt vilket avkastningskrav som är rimligt utifrån rörelsen och marknadens utveckling.

Vid bestämmande av värdet på aktierna skall i båda fallen även beaktas om aktierna är belastade med en förköpsrätt till ett visst värde samt om den totala aktieposten utgör en majoritets- eller minoritetspost. Av de två värderingsmetoderna tillämpas substansvärdemetoden oftare än avkastningsmetoden.

En annan tillgång som ofta medför olika frågor att lösa är den gemensamma bostaden. Det vanligaste fallet är att någon av makarna vill bo kvar i fastigheten även efter det att skilsmässan är genomförd och således gör anspråk på att få fastigheten på sin lott vid skiftet. Vid sådant förhållande krävs det att parterna kan enas om vilket värde som fastigheten skall åsättas i bodelningen.

Utgångspunkten är att fastigheten skall i bodelningen åsättas ett värde som motsvarar marknadsvärdet med beaktande av försäljningskostnader och latent reavinstskatt. Med marknadsvärde avses det värde som fastigheten bedöms kunna försäljas för vid en "normalt" genomförd försäljning genom mäklare. Den latenta reavinstskatten beräknas utifrån det tänkta förhållandet att fastigheten hade försålts vid tidpunkten för bodelningen. Försäljningskostnaderna avser i huvudsak ett uppskattat arvode till mäklare.

Vid en skilsmässa skall ett skriftligt bodelningsavtal upprättas och undertecknas av parterna. För det fall att parterna inte kan enas om villkoren i bodelningsavtalet återstår endast den utvägen att vända sig till tingsrätten med en ansökan om att en bodelningsförrättare skall utses med uppdrag att genomföra bodelningen. Bodelningsförrättaren skall i första hand försöka jämka ihop parterna så att ett bodelningsavtal kan träffas. Om detta inte går har bodelningsförrättaren att meddela ett bodelningsbeslut.

I bodelningsbeslutet har bodelningsförrättaren att pröva de mellanparterna tvistiga frågorna. En fråga som oftast är tvistig mellan parterna är lottläggningen av parternas gemensamma bostad. Vid den prövningen har bodelningsförrättaren att göra en bedömning av vem av parterna som har störst behov av fastigheten. Den av parterna som tilldelas fastigheten skall
dock ha ekonomiska möjligheter att svara för de kostnader som är förenade med ett övertagande av fastigheten. När det gäller fastighetskrediter som belastar fastigheten uppställer lagen ett krav på att den som tilldelas fastigheten skall övertaga betalningsansvaret för krediterna, vilket innebär att för det fall att kreditgivarna (oftast banker) inte accepterar att den som skall tilldelas fastigheten ensam övertar betalningsansvaret för fastighetskrediterna är det inte möjligt att göra en sådan lottläggning.

Bodelningsbeslutet kan klandras av parterna genom att en talan väcks vid tingsrätten, som således innebär att tingsrätten kommer att pröva de tvistiga frågorna. För det fall att parterna har träffat ett bodelningsavtal kan detta inte klandras av någon av parterna.

Kontraheringsplikt vid ingående av avtal

En fundamental princip inom svensk avtalsrätt är att avtalet grundas på en frivillig överenskommelse mellan de som utgör part i avtalet. Ett undantag från denna avtalsfrihetens princip utgör vad som brukar benämnas kontraheringsplikt eller kontraheringstvång.

Kontraheringsplikten han beskrivas som ett förbud mot avtalsvägran (eller prestationsvägran) utan saklig grund. Den innefattar sålunda en skyldighet för exempelvis en näringsidkare att tillhandahålla sin prestation, en leverans, på normala villkor till var och en som efterfrågar den.

De fall när kontraheringsplikt kan anses föreligga är relativt olikartade. Här ges en översikt som inte är avsedd att vara uttömmande. Syftet är istället att peka på några typfall.

När en aktör har en rättslig monopolställning inom visst område föreligger i regel en kontraheringsplikt för aktören. Detta gäller framförallt offentliga inrättningar. Stat och kommun som tillhandahåller serviceverksamhet är normalt underkastade tvång att tillhandahålla prestationerna till i förväg fastställda villkor som skall vara objektivt lika för var och en som efterfrågar nyttigheten.

Det är emellertid inte ovanligt att ett företag eller annan aktör besitter ett faktiskt monopol eller annan stark dominerande ställning utan att inneha en rättsligt skyddad ensamställning. Även här torde i många fall aktören ha en kontraheringsplikt. Motiveringen härtill är densamma som vid en rättslig monopolställning, dvs att den som efterfrågar varan eller tjänsten normalt inte har något alternativ till förfogande. En allmän skyldighet till likabehandling får sålunda anses föreligga i dessa situationer.

Som en slags kontraheringsplikt, som har beröring med faktisk monopolställning, kan benämnas en organisations skyldighet enligt rättspraxis att acceptera eller bibehålla medlem som på grund av sin verksamhet kan vara beroende av medlemskapet. Tex en arbetslöshetskassa skall för att betecknas som "erkänd", och därmed berättigad till statsbidrag, vara öppen för alla inom sitt verksamhetsområde. Det har emellertid på grund av föreningarnas olika förhållanden ansetts nödvändigt att lämnat utrymme för att begränsa kontraheringspliktens (i detta fall öppenhetsprincipens) räckvidd.

Genom bestämmelsen om olaga diskriminering är kontraheringsplikten i viss fall straffsanktionerad. Av 16 kap 9 § brottsbalken framgår att en näringsidkare i sin verksamhet inte får diskriminera någon på grund av dennes "ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse" genom att vägra tillhandahålla en leverans av tjänst eller vara på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Lagbestämmelser om könsdiskriminering i arbetslivet utgör också ett visst mått av tvång (sanktionerat genom skadestånd) att anställa annan än den arbetsgivaren annars fritt skulle ha valt.

Kontraheringsplikt är normalt också en följd av de konkurrensrättsliga reglerna som ytterst har till syfte att främja den fria konkurrensen. Vid tillämpning av konkurrenslagstiftningen kan konkurrensverket eller domstol ålägga företag i dominerande ställning säljåläggande om det på ett otillåtet sätt tillämpar olika villkor för likvärdiga transaktioner. Exempelvis kan ett överträdande företag därvid åläggas säljtvång (leveransplikt) att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på samma villkor som de som erbjuds företag i övrigt.

Sekretessklausuler i affärslivet

Det förekommer sekretessklausuler i en uppsjö av olika typer av avtal inom affärslivet. Det är även vanligt att sekretessåtaganden upprättas i fristående form. Korrekt utformad sekretessklausul kan ofta vara en av de viktigaste komponenterna i ett mellanhavande mellan två affärsparter.

Allmänt

Sekretessklausuler figurerar både i ömsesidigt bindande avtal och i ensidiga förbindelser. Ömsesidiga sekretessavtal ingår i regel i ett sk letter of intent (föravtal i form av en avsiktsförklaring) som skall gälla till det att parterna förhandlat fram ett slutligt avtal. Behovet av sekretessåtagandet i detta sammanhang har sin grund i att parterna i samband med förhandlingar måste avslöja sådan information för varandra som respektive part anser utgöra sin konfidentiella information. Sådan information kan vara affärsplaner, konstruktionsidéer eller liknande know-how (se mer om begreppet nedan).

I den mån parterna lyckas uppnå ett slutligt avtal brukar sekretessavtalets regler ersättas av en sekretessklausul i det slutliga avtalet. Skulle emellertid förhandlingarna inte leda till ett slutligt avtal skall givetvis sekretessavtalet i föravtalet fortsätta att gälla.

När det gäller ensidiga sekretessförbindelser är dessa vanligt förekommande i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Sådana förbindelser figurerar också ofta mellan uppdragsgivare och uppdragstagare.

Företagshemligheter

I lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter som trädde i kraft den 1 juli 1990 erhålls ett allmänt skydd för know-how. Med know-how menas i regel tekniska och kommersiella erfarenheter och kunskaper oavsett om de har dokumenterats eller inte.

Med företagshemligheter avses i den nämnda lagen både dokumenterad och erfarenhetsbaserad information. Begreppet information är avsett att ha en vidsträckt innebörd och har i detta sammanhang samma betydelse som i vanligt språkbruk. Informationen skall emellertid gälla affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig. I uttrycket hemlig ligger att näringsidkaren skall ha ambitionen att behålla informationen inom den krets där den är känd och att den inte är spridd utanför en identifierbar och sluten krets. En ytterliggare begränsning görs vad gäller informationens art genom att dess röjande skall vara ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende. Lagstiftarens avsikt är att endast ge skydd för sådan information som har betydelse för en näringsidkare när han konkurrerar på marknaden med de konkurrensmedel som är förenliga med kravet på en sund konkurrens.

Företagshemligheter skyddas i flera olika hänseenden. Lagen om företagshemligheter innehåller regler om straffrättsliga påföljder för den som utan lov skaffar sig tillgång till en företagshemlighet eller som på annat sätt olovlig tar befattning med en företagshemlighet. Andra obehöriga angrepp på företagshemligheter kan grunda skadeståndsskyldighet. Förutom skadeståndsskyldighet när röjande part gör sig skyldig till brott, finns särskilda skadeståndsregler som tar sikte på hur part fått tillgång till informationen. Har någon i en affärsförbindelse fått information i förtroende och därefter utnyttjar eller röjer en företagshemlighet med uppsåt eller oaktsamhet, kan denne enligt lagen ådra sig skadeståndsskyldighet. Det handlar här om information som mottagaren i vart fall borde ha insett att han inte fick avslöja. Bevisbördan i detta avseende vilar på näringsidkaren som sålunda måste visa att mottagaren hade eller bort ha insikt för att få skadestånd. Ett exempel på obehörigt utnyttjande kan vara att den som infordrat ett anbud men som inte antar detsamma, utnyttjar en företagshemlighet som framgår av anbudet.

Även en arbetstagare som avslöjar företagshemligheter kan bli ersättningsskyldig. Det krävs emellertid att arbetstagaren fått del av uppgiften under sådana förhållanden att han åtminstone borde ha insett att han inte fick avslöja den. En sådan situation kan vara till hands när en arbetsgivaren särskilt upplyst om att informationen skall hållas hemlig. På motsvarande sätt kan detta följa av att den lojalitetsplikt som gäller i anställningsförhållande kan anses innefatta en tystnadsplikt. Under alla förhållanden är det av vikt för arbetsgivaren att han klargör tystnadspliktens omfattning så tydligt som möjligt. Detta sker lämpligen i ett skriftlig avtal eller särskild skriftlig förbindelse som knyts till anställningsavtalet.

Skadeståndsansvar förutsätter även att arbetstagaren har utnyttjat eller röjt företagshemligheten uppsåtligen eller av oaktsamhet. Det finns emellertid möjligheter att avtala bort kravet på uppsåt respektive vårdslöshet.

Den lagstadgade skadeståndsskyldigheten för en arbetstagare som huvudregel endast under anställningstiden. För att arbetstagaren skall bli skadeståndsskyldig efter det att anställningen upphört krävs det "synnerliga skäl". Även den regeln kan dock avtalas bort. Av förarbetena till lagen framgår att synnerliga skäl i allmänhet kan anses föreligga då en arbetstagare har tagit anställning hos näringsidkaren i syfte att komma över hemlig information eller då han under sin anställning förberett ett överförande av hemlig information till en konkurrerande verksamhet.

Vid skadeståndsberäkningen är utgångspunkten att den skada som uppkommit genom angreppet skall ersättas. Det är i regel förenat med stora svårigheter att bevisa den verkliga skadan när ett angrepp sker på en företagshemlighet. Finns det inte några direkta hållpunkter för bedömningen kan skadeståndet bestämmas med hänsyn till den skadelidandes intresse generellt sett av att uppgiften inte blir allmänt känd. Det har uttalats att en riktpunkt bör vara att skadeståndet inte skall vara så lågt att det blir ekonomiskt lukrativare att utnyttja någon annans företagshemlighet än att förvärva den lagligt.

Sekretessklausulen och vite

Som framgår av ovan angiven redovisning kan det i många sammanhang, utöver det skydd som finns i lagen, finnas behov av ytterligare avtalsförstärkning genom sekretessklausuler. Det är utomordentligt viktigt att det område som skall skyddas genom sekretess definieras noggrant. Detta görs vanligtvis genom att man i katalogform anger vad som skall anses utgöra "konfidentiell information". Vidare bör sekretessåtagandet ange på vilket sätt mottagaren äger använda konfidentiell information.

Eftersom det ofta är svårt att visa att brott mot sekretessåtagandet orsakat skada samt att fastställa den verkliga skadans storlek, är det att rekommendera att sekretessklausuler sanktioneras med ett vite. Vitesklausulen innebär att man i avtal bestämmer ett fixerat belopp som skall betalas på grund av brott mot sekretessåtagandet. Vitesklausulen ger därigenom ett bestämt besked om påföljd för kontraktsbrottet och part får redan från början klart för sig vad konsekvensen av ett kontraktsbrott innebär.

Varumärkesrätt

Allmänt
Med varumärke menas ett kännetecken som en näringsidkare använder för att särskilja varor och tjänster som han tillhandahåller från andra näringsidkares varor och tjänster. I dagens samhälle är kommersiella kännetecken som exempelvis varumärken av stor ekonomisk betydelse. Det är i regel genom kännetecknet företaget har en förbindelselänk med de som använder deras produkter eller tjänster. Kännetecknet förknippas ofta med betydande goodwill som varumärkesinnehavaren har upparbetat för sin produkt. Genom att märka varor eller tjänster med kännetecknet kan man förmedla en kvalitet men även information om vem som använder produkten.

Det är av vikt för en innehavare som bygger upp goodwill runt sitt varumärke att kännetecknet kan skyddas. Enligt den svenska varumärkeslagen uppkommer skydd för ett varumärke genom registrering eller genom en sådan omfattande användning av kännetecknet att det får anses ha blivit inarbetat.

Registrering
En registrering av varumärke sker i ett varumärkesregister som förs av Patent- och Registreringsverket (PRV). Grundläggande krav för att få registrera ett varumärke är att kännetecknet kan återges grafiskt, dvs att det kan återges på ett papper. Vidare måste kännetecknet ha särskiljningsförmåga och inte vara förväxlingsbart med annat kännetecken.

Ett kännetecken anses ha särskiljningsförmåga, distinktivitet, om märket i det praktiska livet kan fungera som ett individualiseringsmedel. Vidare måste varumärket kunna förbehållas en enskild varumärkesinnehavare utan att detta på ett otillbörligt vis beskär konkurrenternas möjlighet att marknadsföra sina varor och tjänster. Skulle någon av dessa båda rekvisit inte vara uppfyllda saknar märket erforderlig särskiljningsförmåga för registrering.

Begreppet särskiljningsförmåga måste i sin tur skiljas från begreppet förväxlingsbarhet. För att två kännetecken skall anses vara förväxlingsbara med varandra krävs dels att märkena i sig uppvisar viss grav av likhet (märkeslikhet) och dels att märkena kännetecknar varor av samma eller liknande slag (varuslagslikhet). Väl ansedda varumärken kan dock erhålla ett mera vidsträckt skydd (jfr Kodakregeln). Sådana varumärken (exempelvis Kodak och Coca-Cola) anses vara förväxlingsbara oberoende av varuslagslikhet eller inte.

Inarbetning
En inarbetning av kännetecken anses föreligga om det här i andet inom en betydande del av den krets vilket det riktar sig till är känt som den beteckning för de varor som tillhandahålles under kännetecknet. Ett varumärke som är inarbetat har i princip samma skydd som ett registrerat märke. Ensamrätten med anledning av inarbetning gäller dock bara inom det geografiska område där märket faktiskt är inarbetat, medan ensamrätten pga registrering alltid gäller i hela landet.

Skyddets omfattning
Varumärkesskyddet innebär att ingen annan än innehavaren av kännetecknet i näringsverksamhet får använda ett kännetecken som är identiskt eller förväxlingsbart med det skyddade. Innehavaren av kännetecknet kan därmed hindra andra från att använda identiska eller förväxlingsbara kännetecken. Varumärkesskyddet upprätthåller sålunda en ensamrätt för varumärkesinnehavaren till varumärket.

En viktig inskränkning i ensamrätten är konsumtionsprincipen. Har en varumärkt produkt förts ut på marknaden av varumärkesinnehavaren, eller med dennes samtycke är, ensamrätten i princip utsläckt inom hela området. Man brukar säga att varumärkesskyddet är konsumerat. Varumärkesinnehavaren kan vid konsumtion inte längre förhindra att produkten säljs vidare under kännetecknet. EG-domstolen har dock i en uppmärksammad dom (C-355/96, Silhouette-målet) intagit ståndpunkten att varumärkesrätten inte konsumeras inom EU om varumärkesinnehavaren marknadsfört varorna i ett land utanför EU, sk regional konsumtion. Den som är innehavare av en svensk varumärkesrätt kan härigenom hindra import till Sverige av produkter som innehavaren själv har sålt utanför EU. Som ett resultat av Silhouette-målet har det från den 1 juli 2000 införts en ny reglering i varumärkeslagen som återseglar principen om regional konsumtion.

Sanktioner
Vid intrång i en varumärkesrätt kan innehavaren av ett varumärke, eller den som på grund av licens har rätt att utnyttja kännetecknet, vända sig till domstol och föra förbudstalan mot den som gör intrång i rätten. Sådan förbudstalan innebär att domstolen vid vite kan förbjuda den som gör varumärkesintrång att fortsätta intrånget. Vid uppsåtligt intrång i annans varumärkesrätt kan den gör intrång straffas med böter eller fängelse. Vidare har varumärkesinnehavaren rätt till skadestånd vid ett uppsåtligt eller oaktsamt intrång. Skadan består normalt i omsättningsminskning och goodwillförsämring för innehavaren av varumärket.

Ansvarsfrågor vid skada på häst

Hästar respresenterar idag ofta höga ekonomiska värden. Det händer dock tyvärr att hästar skadas och i dessa sammanhang kan det bli aktuellt att bedöma ansvarsfrågor.

När någon orsakar annans häst skada krävs det i regel antingen att skadan uppstår genom uppsåt eller vårdslöshet för att ett skadeståndsansvar skall aktualiseras. Med uppsåt menas avsikt. Vad som är att hänföra till vårdslöshet får bedömas från fall till fall. Den grundläggande frågan vid vårdslöshetsbedömningen är om den vållande borde ha handlat på annat sätt. Vid denna bedömning kan ett stort antal olika omständigheter beaktas. Man brukar ta hänsyn till risken för skada, den sannolika skadans storlek samt möjligheterna att förekomma skada. Riskbedömningen skall inte inriktas endast på den skada som faktiskt inträffat utan istället avse risker för skador av samma slag.

Ett praktiskt rättsfall som illustrerar en ansvarsbedömning är följande.

En travtränare hade en travhäst i sin vård. En natt lyckades hästen få upp boxdörren och haka av den från gångjärnen på sådant sätt att den blev hängande runt hästens hals. Hästen blev skrämd och rusade ut ur stallet. Det slutade med att den föll omkull och skadades allvarligt. Fråga var då om ett skadeståndsgrundande vållande kunde åläggas travtränaren. Travtränaren var själv av uppfattningen att han inte varit vårdslös.

Högsta domstolen som slutligt avgjorde målet ansåg att vårdslöshetsbedömningen skulle inriktas på huruvida travtränaren genom att inte se till att hästboxen var försedd med ett säkert lås framkallat fara för att det skulle kunna uppkomma en skada av samma slag som den som faktiskt inträffade. Skulle man besvara den frågan jakande menade domstolen att man i nästa led skulle undersöka om den aktuella skadan varit en påräknelig följd av en sådan oaktsamhet. Riskbedömningen skulle alltså inte inriktas på det enskilda fallet utan istället avse risken för skada av samma slag.

Domstolen ansåg att det av utredningen i målet framgått att hästar i olika sammanhang lyckats få upp lås till boxdörrar som inte försetts med s k överfallsskydd. Ett sakkunnigt vittne i målet förklarade att hästar till sin natur är nyfikna och kan få upp låsta konstruktioner i de mest otroliga sammanhang. Ett lås på en boxdörr borde därför vara försett med s k överfallsskydd i de fall en häst kan komma åt låset. Domstolen konstaterade vidare att här var det dessutom fråga om en professionell travtränare som mottog hästar av betydande ekonomiskt värde för träning och förvaring. Därutöver hade han lång erfarenhet av sitt yrke.

Under sådana omständigheter måste det anses ha varit vårdslöst av travtränaren att inte se till att boxdörren var försedd med lås som omöjligen kunde öppnas av hästen. I och med att hästen till följd av den bristfällig låsanordningen kunnat öppna boxdörren har det uppstått en risk för att hästen skulle komma ut ur boxen och skada sig. Även fast den skada som faktiskt inträffade berodde på en serie av sammanträffande omständigheter menade Högsta domstolen att skadan varit en påräknelig följd av att travtränaren låtit bli att se till att boxdörren försågs med en tillfredsställande låsanordning.

Sammantaget ansågs på så sätt travtränaren ha varit vårdslös och skadeståndsskyldig för skadan på hästen. Utgången blev densamma i samtliga dömande instanser.

Det kan tilläggas att Högsta domstolen i ett annat rättsfall har uttalat att huvudregeln skall vara ett skärpt ansvar när en skada drabbar en häst under en travtränares vård. Undantag från det skärpta ansvaret gäller endast när en skada har uppkommit under omständigheter då hästen, oberoende av om träning eller tävling pågått vid tillfället, typiskt sett varit utsatt för sådana särskilda risker som följer av avtalets syfte.

Det finns alltså anledning för såväl hästägare som travtränare att genom avtal noggrant reglera ansvarsförhållandet mellan parterna. Även försäkringsfrågor bör gås igenom så att varken skadevållande eller skadelidande drabbas onödigt hårt vid en skadesituation. Jag rekommenderar hästägare att vid köp av hästar som betingar stora värden att alltid konsultera en erfaren jurist i samband med affärshändelsen.

Reklamera rätt

I min yrkesutövning som advokat kommer jag ofta i kontakt med köpare som är missnöjda med ett köp efter att de upptäckt fel av ett eller annat slag på den köpta varan. I dessa sammanhang är det tyvärr inte ovanligt att köparen inte har fullgjort vad vi jurister benämner som köparens reklamationsplikt. Följden av detta är att köparen inte kan åberopa felet gentemot säljaren. I denna artikel skall jag redovisa vad som i huvudsak ingår i köparens reklamationsplikt.

En köpare får enligt köplagens bestämmelser inte åberopa att varan är felaktig om han inte lämnar meddelande till säljaren om felet (reklamation) inom skälig tid. Med uttrycket "inom skälig tid" avses att ge köparen ett visst rådrum för att kunna överväga situationen. Vad som är en skälig tid får dock avgöras från fall till fall. Exempelvis ställs strängare krav på en näringsidkare än en privatperson när det gäller att reklamera snabbt. När köparen är en näringsidkare finns det nästan inte något utrymme för att ta hänsyn till personliga svårigheter såsom sjukdom mm, utan reklamation skall i regel ske omgående. Även den speciella situationen kan motivera omgående reklamation - t ex om varan utsätts för risk att förstöras helt eller kraftigt gå ned i värde om felet inte åtgärdas omedelbart.

Tidsfristen inom skälig tid börjar räknas från det att köparen upptäcker felet eller när han borde ha märkt detsamma. Den tidpunkt då köparen "borde ha märkt" felet följer oftast av köparens undersökningsplikt efter köpet. Köparen har att, så snart omständigheterna medger det, undersöka varan efter att den avlämnats. Undersökningen skall ske enligt "god affärssed". Omfattningen av den undersökning som bör vidtas får bland annat bedömas mot bakgrund av köparens förutsättningar. Kraven på en köpare av en maskinvara som har särskild kunskap och erfarenhet inom området blir strängare än de som kan ställas på en novis.

I köplagen finns en yttersta frist inom vilken reklamation måste ske. Har mer än två år passerat efter det att köparen tagit emot varan är hans möjlighet att åberopa fel preskriberad och innebär att köparen inte längre kan åberopa fel i köpet. Huvudmotiveringen till den regeln är att säljaren inte skall behöva ansvara hur länge som helst för vad som sålts.

En reklamation kan vara muntlig eller skriftlig. Det är dock att ekommendera att man omgående följer upp och bekräftar en muntlig reklamation med en skrift för att förebygga invändningar från säljaren att reklamation ej framställts på ett korrekt sätt eller överhuvudtaget.

Det är inte tillräckligt att köparen i allmänna ordalag ger till känna att han är missnöjd med en vara. Det måste klart framgå att det är "fel" han vill göra gällande. Det krävs naturligtvis ingen teknisk eller liknande redogörelse för felet, utan det är tillräckligt att köparen beskriver hur felet yttrar sig. Detta kan exempelvis ske vid en maskinleverans genom en uppgift om att maskinen inte fungerar för det avsedda ändamålet. Skälet till kravet på viss precision är främst säljarens befogade intresse av att få närmare kunskap om de åtgärder som kan komma att bli aktuella för att undersöka felet och eventuellt få det åtgärdat.

Av reklamationsbestämmelserna i köplagen följer också att köparen måste reklamera varje fel för sig. Det räcker alltså inte med att han reklamerar ett fel för att bevara rätten att senare göra felpåföljder gällande avseende andra fel. Köparen behöver dock inte vid reklamationstillfället precisera den eller de påföljder som han vill göra gällande. Det kan göras senare, dock inom skälig tid efter att man påtalat felet.

Rättsföljden av att säljaren inte fullgjort sin reklamationsplikt är att köparen förlorar rätten att överhuvudtaget göra gällande felet på varan gentemot köparen. Detta innebär inte bara att köparen förlorar rätten att framföra egna anspråk mot säljaren i anledning av felet. Köparen kan inte heller åberopa felet som grund för att inte betala köpeskillingen för varan.

Det är i sin tur viktigt för en säljare att genast göra klart för köparen om han anser att köparen reklamerat för sent. Det händer ibland att en köpare reklamerar för sent och säljaren efter att ha mottagit reklamationen ger sig in i förhandlingar med köparen om det påstådda felet utan att anmärka något om att reklamationen skett för sent. Om säljaren därvid med sitt uppträdande ger köparen anledning att tro att han har avstått från att göra gällande en invändning om för sen reklamation, kan säljarens rätt till en sådan invändning gå förlorad.

Slutligen måste påpekas att köparens reklamation av fel går på säljarens risk. Det innebär att det är säljaren som står risken för att reklamationen försenas, förvanskas eller inte alls kommer ram till säljaren. En förutsättning för detta är emellertid att köparen kan visa att meddelandet har avsänts på ett "ändamålsenligt" sätt. Häri ligger bland annat att reklamationen skall ha avsänts inom sådan tid att meddelandet under normala förhållanden kommer till säljaren inom den tid reklamation skall ske.

Kreditköp med återtagandeförbehåll

Om köparen vid ett kreditköp av en vara inte betalar i rätt tid eller med rätt belopp föreligger det en dröjsmålssituation. Är dröjsmålet dessutom väsentligt har säljaren rätt att häva köpet med stöd av köplagen. Vid bedömning av vad som utgör ett väsentligt dröjsmål tar man i första hand hänsyn till köpets karaktär samt om betalningsdröjsmålet avser hela eller bara en del av betalningen.

Har köparen emellertid fått godset i sin besittning har säljaren inte rätt att häva köpet om han inte förbehållit sig rätten till detta. Ett sådant förbehåll kan göras i form av ett s k återtagandeförbehåll (säljaren förbehåller sig en rätt att ta tillbaka godset till dess hela köpeskillingen är betald) eller ett s k äganderättsförbehåll (säljaren förbehåller sig äganderätten tills det sålda godset till dess det är fullt betald). Skulle säljaren inte ha ett giltigt förbehåll kan han enbart kräva dröjsmålsränta vid köparens dröjsmål med betalningen.

Rättsverkningarna av ett återtagandeförbehåll är de samma som vid äganderättsförbehåll. Förbehållen ger säljaren möjlighet att återta godset efter att det kommit i köparens besittning. Förbehållet ger därmed säljaren en säkerhet utan besittning av det gods som utgör föremål för säkerheten.

För att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll skall anses vara giltigt mot köparens fordringsägare krävs det att förbehållet har ställts upp före eller senast samtidigt med att egendomen överlämnas till köparen. Skulle förbehållet avtalas först efter det att säljaren låtit godset komma i köparens besittning är det inte giltigt. Förbehållet anses inte heller vara giltigt om det av omständigheterna framgår att köparen trots förbehållet har rätt att sälja godset vidare eller konsumera det innan det är slutbetalt. Exempelvis är ett återtagande- eller äganderättsförbehåll i ett avtal mellan en grossist och en detaljhandlare vanligtvis ogiltigt, eftersom avsikten i ett sådant avtalsförhållande normalt är att detaljhandlaren skall ha rätt att sälja varorna vidare innan han betalat desamma. Även i de fall köparen äger rätt att förbruka (konsumera) varan innan den är slutbetald kan förbehållet inte anses vara giltigt. Man brukar säga att ett förbehållet i sådana situationer "inte är allvarligt menat".

Det vanliga är att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ingår i de avtalsformulär som säljare och köpare undertecknar i samband med ett kreditköp - särskilt i samband med köp av fordon och maskiner mm. Här är i regel avsikten att köparen varken skall sälja varan eller förbruka den innan den är slutbetald. Utför köparen en åtgärd som medför att säljarens rättigheter kränks - exempelvis säljer varan innan den är slutbetald - riskerar köparen att göra sig skyldig till brott (olovligt förfogande).

Vilseledande förpackning

Det är inte tillåtet att i marknadsföringen göra efterbildningar som kan vilseleda konsumenten om en produkts kommersiella ursprung. En produkts förpackning kan vara en sådan efterbildning som inte är tillåten. Skulle ett företags förpackning kunna förväxlas med en väl känd förpackning på marknaden, kan företaget i domstol förbjudas att använda förpackningen.

Det är i regel tillåtet att göra efterbildning som faller utanför det immaterialrättsligt skyddade området. I samband med marknadsföringen har dock friheten att göra efterbildningar sina gränser om en efterbildning riskerar att vara vilseledande. Med efterbildning avses inte endast slavisk kopiering, utan över huvud taget utformningar som är förväxlingsbara med hänsyn tagen till att konsumenten endast har kvar en bleknande minnesbild. En förutsättning för att ett förbud mot efterbildningar skall komma ifråga är att det efterbildade objektet är särpräglat och är känt på marknaden. Avgörande för om en produkt har särprägel är att utformningen har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. har till ändamål att ge varan ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra varor. En förpackning som huvudsakligen syftar till att förpacka produkten ändamålsenligt och är tekniskt och funktionellt betingad anses inte ha särprägel. Det räcker emellertid inte att originalprodukten har särprägel. Den måste också vara någorlunda väl känd på marknaden på så satt att exempelvis förpackningen inom produktens omsättningskrets förknippas med en viss näringsidkare. Slutligen skall det föreligga en likhet mellan original och plagiat. Bedömningen i den delen kommer i första hand utgå ifrån helhetsintrycket och inte likheten i detaljer.

Ett illustrerande fall är ett nyligen avgjort mål i marknadsdomstolen. Frågan var om en förpackning för digestivekex var vilseledande om produktens kommersiella ursprung. Domstolen ansåg att förpackningen var en otillåten efterbildning av en på marknaden redan känd förpackning för kex. Företaget som hade utformat efterbildningen försvarade sig med att det finns en standard på marknaden, cylinderformade förpackningar, som bestämmer förpackningarnas utseende. Utformningen av förpackningen var därför endast funktionellt betingad och utgjorde inget plagiat. Marknadsdomstolen delade emellertid inte den uppfattningen och konstaterade att originalförpackningen hade en speciell och särpräglad utformning som var väl känd på markanden. Domstolen ansåg vidare att förpackningarna vid ett helhetsintryck vara mycket lika varandra vilket medförde en klar förväxlingsrisk. Domstolen förbjöd därför företaget att vid vite av 400.000 kronor att vid marknadsföring av digestivekex använda den i målet påtalade förpackningen eller väsentligen samma förpackning.

Vad är avtalat om priset?

I min verksamhet som advokat är det vanligt att man stöter på situationer där parterna i ett avtal är oeniga om vilket pris som avtalats för det som skall levereras. Typexemplet är att arbetena skall utföras i all hast och att parterna inte reglerar sitt mellanhavande i ett skriftligt avtal. Efter slutförda arbeten skickar leverantören sin faktura. Beställaren hävdar då att ett lägre fast pris var avtalat för arbetena och vill inte betala mera än en viss lägre summa. Leverantören däremot har istället uppfattningen att inget fast pris har avtalats, utan att arbetena skall utföras på löpande räkning.

Leverantörens uppfattning är i många situationer inte obefogad. Tvärtom kan det vara högst naturligt att parterna inte avtalar någonting om prisets storlek. Detta gäller särskilt när det är fråga om tjänster där det i förväg är svårt att uppskatta omfattningen av det arbete som ska utföras.

Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om man inte avtalat något om priset för tjänsten. Köparen ska då enligt de principer som finns i 45 § köplagen betala ett skäligt pris för vad som har utförts. Påstår emellertid köparen av tjänsterna att avtal om fast lägre pris har ingåtts, så är det av avgörande betydelse för utgången av en sådan tvist vem av parterna som har bevisbördan för sitt påstående.

De regler som fastställer hur bevisbördan ska fördelas är normalt komplicerade. En princip är att den som påstår att ett avtal har ingåtts med visst innehåll, normalt också har bevisbördan för detta åstående. En annan viktigt princip är att den av parterna som har bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning för en viss omständighet får bevisbördan för den omständigheten.

Frågan om hur bevisbördan ska placeras vid tvister om fast pris eller löpande räkning har avgjorts i ett antal domar från Högsta domstolen. Senast prövade Högsta domstolen frågan i ett mål från år 2001. Högsta domstolen bestämde då att huvudregel ska vara att den som hävdar att det har avtalats om priset eller om beräkningsgrunderna för detta, även måste bevisa sitt påstående i den delen. Påstår exempelvis köparen att avtal har träffats om priset medan säljaren menar att prisfrågan har lämnats oreglerad i avtalet, så är det köparen som ska bevisa sitt påstående om att visst pris avtalats. Lyckas köparen inte med det ska i stället 45 § köplagen tillämpas, vilket innebär att Köparen ska betala ett skäligt pris.

Består avtalsparterna av en näringsidkare på säljare och en konsument som beställare är situationen en annan. Då är det direkt motiverat att alltid lägga bevisbördan på Leverantören när denne påstår att bestämt pris inte har avtalats. Orsaken är att det får anses som rimligt att det åligger en yrkesman och inte en konsument att säkra bevisning om vad som avtalats. Domstolen menar att en sådan tillämpning även skulle främja att näringsidkaren upprättar skriftliga avtal vilket skyddar konsumenten som normalt är den svagare parten i dessa avtalssituationen.

Inget skadestånd trots lägsta anbudet

Vid upphandlingar som görs av den offentliga sektorn enligt lagen om offentlig upphandling ställs krav på att den upphandlande enheten i alla delar beter sig färsmässig när man bedömer inkomna anbud. Lagen ställer upp två grunder för prövning av anbud. Den upphandlande enheten skall antingen anta det anbud som är lägst eller det som är mest fördelaktigt. Skulle den upphandlande enheten inte följa de föreskrifter som finns i lagen kan en leverantör som lidit skada eller riskerar att lida skada av en felaktig upphandling begära att domstol skall överpröva om upphandlingen skett regelrätt. Sådan leverantör har också rätt till ersättning för skada som uppkommit på grund av att lagen inte följs. För att få ersättning krävs det dels att domstolen finner att den upphandlande enheten brutit mot föreskrift i lagen om offentlig upphandling och dels att leverantören kan visa att han lidit skada som en följd av detta.

Jag skall beröra ett illustrerande fall. Ett Parkeringsbolag som ägdes av Stockholm stad genomförde en upphandling av en entreprenad som avsåg underhåll av vissa parkeringsgarage. Upphandlingen omfattades av lagen om offentlig upphandling. Det var inte angivet av den upphandlande enheten Parkeringsbolaget vilka särskilda omständigheter som bolaget tillmätte betydelse. I en sådan situation åvilar det Parkeringsbolaget enligt lagen att välja det lägsta anbudet, jfr principen ovan.

Det inkom anbud från tre olika leverantörer. Anbudet gick till en av leverantörerna. En annan av de anbudsgivande leverantörerna ansåg att upphandlingen var felaktig eftersom Parkeringsbolaget inte valt deras anbud, trots att det var lägre än övriga inkomna anbud. Vid en granskning konstaterade Statens revisionskontor därefter att upphandlingen inte skett affärsmässigt.

Den förfördelade leverantören begärde skadestånd i domstol på den grund att lagen om offentlig upphandling inte följts då deras anbud som var lägst inte antagits.

Parkeringsbolaget bestred skadeståndsskyldighet och gjorde gällande att bolaget vid den aktuella upphandlingen följt reglerna i lagen om offentlig upphandling. Parkeringsbolaget menade att anledningen till att anbudet inte accepterades var att det var ofullständigt och att det innehöll oklarheter om vad som ingick priset. Leverantören tillbakavisade detta påstående och gjorde gällande att det stod helt klart att allt arbete rymdes inom det pris som angivits.

Den rättsliga frågan i målet var sålunda om anbudet hade varit utformat på sådant sätt att Parkeringsbolaget måste ha förstått att detta avsåg att omfatta allt arbete som ingick i entreprenaden.

Tingsrätten ansåg att leverantören hade behandlat de olika arbetsmomenten i anbudet på ett sådant vis att det inte stått klart att avsikten med anbudet varit att alla de aktuella arbetsmomenten skulle ingå. På grund av dessa oklarheter menade tingsrätten att leverantören inte lyckats visa att Parkeringsbolaget måste ha insett att anbudet var fullständigt. Det var därför inte fel att låta anbudet gå till annan som lämnat ett fullständigt anbud på hela entreprenaden. Tingsrättens sammantagna bedömning blev därför att Parkeringsbolaget vid hanteringen av den aktuella upphandlingen inte agerat på sådant sätt att bolaget ådragit sig skadeståndsansvar gentemot leverantören. Leverantörens skadeståndstalan ogillades därför.

Leverantören överklagade till hovrätten som dock fastställde tingsrätten dom. Hovrätten pekade på att åtskilliga av de arbetsmoment som Parkeringsbolaget tagit upp i förfrågningsunderlaget hade utelämnats i leverantörens anbud. Med hänsyn till de förhållandevis stora kostnader som de utelämnade arbetena uppgått till, delade hovrätten tingsrättens bedömning att det inte av leverantörens anbud framgått att avsikten varit att alla de aktuella arbetsmomenten skulle omfattas. Hovrätten godtog därför Parkeringsbolagets påstående om att bolaget inte insett att leverantörens anbud varit fullständigt. Någon skadeståndsskyldighet kunde därmed inte heller åläggas Parkeringsbolaget enligt hovrätten.

Av det illustrerade rättsfallet kan man ta lärdom av vikten av att noggrant sätta sig in i anbudsförfrågan och att utforma ett tydligt anbud som följer förfrågningsunderlaget. Är man osäker på hanteringen bör man kontakta den upphandlande enheten för att undanröja eventuella missförstånd som kan uppkomma. I vissa situationer kan det också vara lämpligt att ta hjälp av en advokat eller annan kvalificerad jurist när man utformar anbudet.

Rätt att avbryta en offentlig upphandling

Lagen om offentlig upphandling, även kallad LOU, omfattar upphandlingar som görs av den offentliga sektorn. Vid sådan upphandling ställer LOU krav på att den skall genomföras affärsmässigt och objektivt och med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns på marknaden. Ett syfte med regleringen är att upphandling skall ske på marknadens villkor, så att man därmed uppnår konkurrens.

Lagen erbjuder möjlighet att få upphandlingen överprövad. Utvägen att kunna begära överprövning är en av de viktigaste nyheterna i upphandlingslagen i förhållande till vad som gällde innan. Anser man att den upphandlande enheten brutit mot bestämmelse i LOU – exempelvis kravet på affärsmässighet - finns det möjlighet att begära att länsrätten skall överpröva om upphandlingen skett korrekt. Länsrätten kan då besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först efter viss rättelse. Alla leverantörer som lidit skada eller riskerar att lida skada av en felaktig upphandling är berättigade att föra sådan talan.

Det har tidigare ifrågasatts i vilken omfattning en upphandlande enhet är bunden av en sådan dom från länsrätten. Kan exempelvis den upphandlande enheten avbryta en upphandling helt och hållet, även efter en dom om att den får fortsätta först efter att rättelse har gjorts?

LOU innehåller inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att avsluta en upphandling med ett upphandlingskontrakt. I ett avgörande från 2001 (NJA 2001 s 3) har Högsta domstolen dessutom uttryckligen uttalat att det är tillåtet att avbryta förfarandet utan att något anbud antas.

Detta är också logiskt eftersom andra omständigheter än de som skall rättas till enligt domen kan ha förändrats. Exempelvis kan behovet av leveransen ha upphört. Kanske har den upphandlande enheten funnit att den vill utföra nyttigheten i egen regi eller så inträffar annan liknande sak som gör att upphandlingen skall avslutas. Det är inte då rimligt att en domstols dom om rättelse av en upphandling skall medföra en skyldighet att fullfölja upphandlingen. Väljer den upphandlande enheten ändå att fullfölja den klandrade upphandlingen är den givetvis skyldig att vidta rättelse enligt vad som anges i domen.

En leverantör har dock rätt till ersättning för skada som uppkommit på grund av att bestämmelserna i LOU inte har följts. Skadeståndet skall inte bara avse onödiga kostnader utan leverantören skall även kompenseras på sådant sätt att han ekonomiskt försätts i samma situation som om avtalet fullföljts. Leverantören måste emellertid bevisa att han drabbats av en skada och detta kräver i princip att det är visat att han förlorat kontraktet till följd av felet.

Vad man bör tänka på när man skall upprätta testamente

När man funderar på att upprätta testamente är det av vikt att dessförinnan informera sig om vilka lagregler som gäller i den familjesituation man befinner sig. Detta särskilt som det i dag är mycket vanligt med samboförhållanden samt nya familjebildningar i form av äktenskap där barn från tidigare förhållanden ingår - s.k. särkullbarn.

Man måste ställa sig frågan om behov av testamente finns, och hur detta skall utformas på bästa sätt mot bakgrund av vad lagen säger och den situation man befinner sig i.

När det gäller samboförhållanden finns det i dag ej någon bestämmelse i sambolagen som ger rätt för efterlevande sambo att ärva den först avlidne. Jag upplever att många tror att så är fallet, mot bakgrund av deras kännedom om sambolagens existens. För att parter i samboförhållande skall ärva varandra måste testamente upprättas dem emellan.

När det gäller makar som ej har några barn gemensamt men var och en har barn från tidigare förhållanden, sk. särkullbarn, innebär lagens regler i dag att efterlevande make i princip ej har någon legal arvsrätt. Den avlidne makens bröstarvingar ärver den avlidne maken omgående.

Ovanstående är högst översiktliga exempel på när det kan finnas orsak att skriva testamente för att tillförsäkra efterlevande make/sambo rätt till del i kvarlåtenskapen efter den först avlidne.

När det gäller upprättande av testamente är själva testamentshandlingen strikt formbunden. Det innebär att en testamentshandling måste upprättas på visst sätt för att den skall kunna göras gällande.

De formella kraven på en testamentshandling är följande:

1.   Testamentet skall vara skriftligt och egenhändigt undertecknat av testator.

2.      Testamentshandlingen skall vara bevittnad av två vittnen.

3.      Vittnena måste vara samtidigt närvarande.

4.      Vittnena skall känna till att de bevittnar ett testamente, men behöver inte veta vad som står i handlingen. Om vittnena inte ser att testator skrivit under handlingen räcker det att testator talar om för vittnena att det är han/hon som har skrivit sitt namn.

När det gäller testamentsvittnena måste de vara fyllda 15 år. Nära släktingar (föräldrar, barn, barns makar, testators make och syskon kan inte vara testamentsvittnen. Inte heller kan någon som nämns i testamentet vara vittne.

Den som upprättar testamente - testator - måste vara fyllda 18 år. Det krävs att testator förstår innebörden i det han gör. Det finns dock undantag från regeln om 18-års gräns och det är följande.

1.      Den som fyllt 16 år får testamentera över den arbetsinkomst han haft.

2.      Den som är eller har varit gift får också upprätta testamente.

Om man senare vill ändra något i ett testamente bör man upprätta ett nytt och för att undvika framtida tvister även förstöra det gamla testamentet. Vill man göra ett tillägg till ett redan befintligt testamente är det viktigt att känna till att samma formella krav på tilläggshandlingen krävs - d v s ny underskrift och ny bevittning enligt vad ovan anförts.

När testamentet skall åberopas, vid testators bortgång, är det av vikt att originalet kan uppvisas. Detta bör därför förvaras på ett säkert ställe.

För sen reklamation i entreprenadförhållande

Enligt köprättsliga bestämmelser skall reklamation av fel ske inom skälig tid från den tidpunkt man upptäckt eller bort upptäcka felen. Följden av att man inte reklamerar inom skälig tid är att man inte äger åberopa felet. Vidare förlorar man rätten att göra gällande fel överhuvudtaget om man inte påtalar felet inom viss tidsrymd efter leveransen. Har mer än två år passerat efter det att köparen tagit emot varan inträder den s.k. köplagspreskriptionen.

Inom entreprenadförhållanden där AB 72, eller numera AB 92, är tillämplig gäller att beställaren skall utan dröjsmål underrätta entreprenören (reklamera) då han upptäcker brist eller fel efter det att entreprenaden tagits i bruk. Vad som är rättsföljden av utebliven reklamation är emellertid inte reglerat. AB 72 föreskriver vidare att felansvaret skall preskriberas enligt i lag allmän preskriptionstid. Detta utgör en yttersta tidsperiod för felansvaret om inte annat har avtalats mellan parterna. Preskriptionslagen föreskriver en preskriptionstid på 10 år. Det framgår emellertid inte ifrån när preskriptionstiden skall börja löpa.

I en nyligen avgjord dom i en entreprenadtvist har domstolen tagit ställning till frågan om från vilken dag den 10 åriga preskriptionstiden skall börja löpa samt vad som är följden av att reklamation inte sker utan dröjsmål.

Byggbolaget, som utfört entreprenaden, menade att beställaren förlorat rätten att framföra anspråk på grund av fel i utförda arbeten eftersom anspråket var preskriberat. Vidare gjorde byggbolaget gällande att beställaren inte heller påtalat felen utan dröjsmål, varför beställaren även därför förlorat rätten att framföra krav med anledning av fel.

Domstolen gjorde bedömningen att den 10 åriga preskriptionstiden skall beräknas från det datum för slutbesiktning som anges i slutbesiktningsprotokollet. Oavsett om entreprenaden varit tillgänglig för besiktning långt innan protokollet upprättats och att det faktiska slutförandet av besiktningen skedde innan, anser domstolen att det inte var visat att entreprenaden har godkänts då.

Domstolens uppfattning är följaktligen att det inte är den fysiska slutbesiktningen som är den relevanta tidpunkten för när preskriptionstiden skall börja löpa, utan det datum i slutbesiktningsprotokollet där det uttalas att entreprenaden har godkänts.

Beställaren ansågs ha reklamerat inom 10 års fristen. Dock hade reklamation skett först 6 månader efter det att beställaren fick kännedom om felet (det var dolda fel i form av fuktskador).

Vad gäller följden av att beställaren inte iakttar skyldigheten att reklamera utan dröjsmål i en entreprenad som omfattas av AB 72, anser domstolen att denna inte bör bedömas på annat sätt än vad som annars gäller i entreprenadförhållanden. Det kan inte vara avgörande att det inte finns särskild bestämmelse i AB 72 som anger vad som är följden av för sen reklamation. Domstolen hänvisar till sedan länge gällande rättspraxis och menar att en sen reklamation skall leda till att man inte längre kan påtala felet. Eftersom beställaren inte reklamerat utan dröjsmål ansågs beställaren ha förlorat sin rätt att göra gällande dessa. Beställarens talan om ersättning för felen ogillades därmed.

Skapa bra förutsättningar i samband med konsumententreprenader

Vid flera distriktskonferenser som Maskinentreprenörerna anordnat har jag ombetts att tala om konsumenttjänstlagen och vad som kan vara tänkvärt vid slutande av avtal mellan Dig som entreprenör och en konsument. Eftersom avtalsförhållandet regleras en tvingande lagstiftning till konsumentens fördel ställer det en del krav på Dig som entreprenör för att tillvarata Dina rättigheter. Inte sällan tvingas entreprenören återta sina krav mot bakgrund av ett oklart avtalsförhållande.

Avtalet med konsumenten är det grundläggande för uppdraget. En allmän hållpunkt är att vara tydlig och försöka se vilka frågor som kan ha betydelse ur konsumentens synvinkel. Var noga och kontrollera med vem Du tecknar avtalet med och vem som skall betala för utfört arbete. Reglera vilket arbete som skall utföras, d v s vad ingår i entreprenadåtagandet och ange även vilka arbeten som inte skall ingå. Konsumenten kanske annars förväntar sig att ett visst arbete skulle ingå och tvist kan uppkomma.

Som näringsidkare har Du en skyldighet att avråda konsumenten från att låta utföra visst arbete om Du ser att det inte kommer att bli till nytta för konsumenten eller i linje med vad konsumenten förväntat sig. Om Du avråder bör Du alltid se till att det dokumenteras i skrift och att konsumenten får del av det. Du kan därigenom undvika bevissvårigheter om Du uppfyllt Din skyldighet att avråda eller inte. Konsekvensen av att avrådande inte skett är att konsumenten skall ställas i samma situation som om avrådande skett. Det innebär att Du kan riskera att inte få ersättning för utfört arbete.

Du har även omsorgsplikt som innebär att Du måste visa tillbörlig omsorg gentemot konsumenten och uppträda lojalt gentemot denne. Du måste underrätta konsumenten om förhållanden som kan ha betydelse för entreprenaden, inte välja onödigt dyrt material, samråda med konsumenten och ge honom lämpliga råd samt undanröja missförstånd och andra oklarheter.

Om ett avsteg görs från ett befintligt avtal eller om det under entreprenadarbetes gång inträffar nya omständigheter som medför förändringar i åtagandet bör det dokumenteras.

Det finns en gyllene regel: Skriv och bekräfta !

De arbeten som utförs åt konsumenter kan ofta röra sig om relativt låga belopp, så låga att Du som entreprenör inte finner det lönt att gå vidare med ett rättsligt anspråk mot konsumenten. Om Du måste anlita en advokat måste man ta hänsyn till de kostnader som uppkommer för uppdraget och ibland kan arvodet slutligen komma att överstiga det omtvistade värdet. Om Du har en rättsskyddsförsäkring träder den ikraft först om kravet överstiger ett halvt basbelopp (19.300 kr). Om målet handläggs som ett mål om mindre värde (småmål) kommer Du att själv få stå för Dina egna rättegångskostnader. Av den anledningen måste vi ofta i samband med rådgivning lämna förslaget att söka en förlikning till så bra villkor som möjligt.

Advokaten Elisabeth Rull

Uppsägning vid arbetsbrist

1. Allmänt om arbetsbrist

1.1 Med arbetsbrist omfattas inte endast fall av konkret brist på arbetsuppgifter, utan samtliga fall där en uppsägning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden som är att hänföra till arbetstagaren personligen, s.k. personliga skäl. Under begreppet arbetsbrist faller alltså även sådant som att arbetsgivaren inte längre anser det befogat att visst arbete drivs vidare inom ramen för hans verksamhet eller att arbetsgivaren annars av företagsekonomiska, organisatoriska eller därmed jämförliga skäl anser det nödvändigt att säga upp en eller flera arbetstagare.

Arbetsbrist utgör normalt sett saklig grund för uppsägning. Det är ytterst arbetsgivarens bedömning av behovet av att genomföra exempelvis en inskränkning eller omorganisation av verksamheten som får bli avgörande för frågan huruvida arbetsbrist skall anses föreligga. Detta innebär att en domstol normalt inte har att gå närmare in på frågor om det berättigade från företagsekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförlig synpunkt i en av arbetsgivaren beslutad personalinskränkning.

1.2 Situationen är emellertid en annan om arbetsgivaren visserligen har angett arbetsbrist som grund för uppsägningen, men i själva verket haft andra skäl för denna, s.k. fingerad arbetsbrist. I ett sådant fall har domstolen att pröva tillåtligheten av uppsägningen utifrån den verkliga grunden. Som Arbetsdomstolen tidigare närmare har utvecklat (AD 1976 nr 26) får den bevisprövning som skall ske när arbetsgivaren som grund för uppsägningen åberopar arbetsbrist och arbetstagaren påstår att annan grund i själva verket varit bestämmande för arbetsgivarens handlande särskild karaktär i fall då förändringen av verksamheten tar sikte på en enstaka arbetstagare. För det fall då uppsägningen riktar sig enbart mot enstaka arbetstagare tillämpar AD en särskild bevisbörderegel. Ju mer sannolikt det i ett sådant fall framstår att uppsägningen orsakats av annan omständighet än den av arbetsgivaren uppgivna, desto starkare krav bör ställas på arbetsgivaren att visa att uppsägningen skulle ha företagits av företagsekonomiska skäl även om den andra omständigheten inte förelegat. För att domstolen skall gå in på en sådan prövning krävs dock att arbetstagaren visar åtminstone sannolika skäl för att det rör sig om fingerad arbetsbrist.

Jag rekommenderar att arbetsgivaren tar fram en redogörelse för sin ekonomiska ställning samt styrelsens planer på omstrukturering av verksamheten. Vidare kan det vara lämpligt att man har en företagsekonomisk utredning (kalkyl eller liknade) som utvisar besparningar för arbetsgivaren genom omstruktureringen.

2. Proceduren

Om en arbetsgivare överväger att säga upp en eller flera arbetstagare på grund av arbetsbrist måste han gå till väga på visst sätt. Reglerna om hur uppsägningar skall gå till finns huvudsakligen i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS).

Proceduren kan indelas i olika faser.

(i) Turordning

Reglerna om turordning fastställer vem som berörs av arbetsbristen. Dessa syftar till att "peka ut" den eller de arbetstagare som i första hand skall drabbas av arbetsbristen. Principen är att den som anställdes sist måste lämna sin anställning först. Det är sålunda anställningstiden som är avgörande för vem som skall drabbas av arbetsbristen.

Vid turordningen skall arbetstagarna rangordnas efter anställningstid genom upprättande av en turordningslista. Turordningen skall göras per driftsenhet (den geografiska avgränsningen av arbetsplatsen). Per driftsenhet skall i sin tur turordningen göras för varje avtalsområde (kollektivavtalsområde). Saknas kollektivavtal skall i princip turordningslista göras för hela arbetsplatsen (inom driftsenheten).

Vid turordning per driftsenhet och avtalsområde skall slutligen hänsyn tas till kompetens. Den som blir kvar efter nedskärning på grund av arbetsbrist skall vara kompetent för det arbete som blir kvar. Med kompetens menas att arbetstagaren skall ha tillräckliga kvalifikationer för det kvarvarande arbetet.

För turordningen skall arbetsgivaren sålunda upprätta en skriftlig turordningslista.

(ii) Omplacering

Sedan arbetsgivaren genomfört turordningsfasen inträder arbetsgivarens omplaceringsskyldighet.

För att säga upp en arbetstagare på grund av arbetsbrist, måste en arbetsgivare ha "saklig grund" för uppsägningen. Det följer av LAS.

Saklig grund för uppsägning föreligger inte om det är skäligt att istället kräva att arbetstagaren ges möjlighet att få annat ledigt arbete hos arbetsgivaren. Omplaceringsskyldighet omfattar i princip hela arbetsgivarens verksamhet men endast "ledigt arbete". För att arbetstagaren skall vara aktuell för omplacering måste han även här vara kompetent för det lediga arbetet. Har arbetstagaren inte tillräckliga kvalifikationer att sköta annat arbete på arbetsplatsen, krävs normalt inte att omplacering ska ske.

Det första en arbetsgivare sålunda bör göra om han ska säga upp en arbetstagare är att noggrant undersöka om omplacering kan ske. Om arbetsgivaren inte undersöker dessa möjligheter tillräckligt riskerar han att omplaceringsskyldigheten inte anses fullgjord. Eventuell uppsägning kan då anses ogiltig och arbetsgivaren kan bli skadeståndsskyldig.

Observera att arbetsgivaren är skyldig att förhandla med arbetstagarorganisation innan han omplacerar arbetstagaren (se nedan). Han ska begära förhandling på ett så tidigt stadium som möjligt.

För att det inte skall uppkomma oklarheter om att omplaceringsskyldigheten iakttagits, bör erbjudandet om omplacerings lämnas skriftligen.

Avböjer arbetstagaren utan godtagbar anledning ett erbjudet arbete, är arbetsgivaren normalt inte skyldig att lämna ytterligare erbjudande. Arbetsgivaren kan då fullfölja eventuell uppsägning.

(iii) Skyldighet att förhandla

Regler om skyldighet att förhandla finns i lagen om medbestämmande i arbetslivet, MBL.

Har arbetsgivaren träffat kollektivavtal med någon arbetstagarorganisation är han skyldig att förhandla med den innan arbetstagaren omplaceras eller sägs upp. Arbetsgivaren får inte ens fatta beslut om förändringar som berör arbetstagaren innan denne slutfört sin förhandlingsskyldighet.

Arbetsgivarens medbestämmandeförhandlingsskyldigheten kan sammanfattas som en skyldighet att inleda förhandlingar sedan arbetsgivaren har inventerat beslutsfrågan och formulerat förslag till beslut, men innan arbetsgivaren avfärdar andra handlingsalternativ eller inskränker beslutsunderlaget så att andra handlingsalternativ blir omöjliga.

Observera dock att ett gällande kollektivavtal kan innehålla andra bestämmelser om skyldighet att förhandla.

Har arbetsgivaren inte träffat kollektivavtal med någon arbetstagarorganisation, är han istället skyldig att förhandla med varje arbetstagarorganisation vars medlem berörs av uppsägningen.

Begäran om förhandling bör vara skriftlig. Begäran om förhandling bör ske i god tid innan den avsedda åtgärden skall ske. Syftet med förhandlingen är i första hand att informera arbetstagarorganisationen om det aktuella förhållandet.

Se till att protokoll förs vid förhandlingen(-arna).

Generellt gäller alltså att arbetsgivaren bryter mot MBL om han säger upp någon, eller till och med fattar beslut om förändringar som berör arbetstagaren, innan förhandlingarna är avslutade. Förhandlingarna avslutas antingen genom att parterna når en överenskommelse, att parterna i vart fall enas om att förhandlingarna är avslutade (och lämpligtvis för detta till protokollet), eller slutligen, att part som fullgjort sin förhandlingsskyldighet skriftligen lämnar besked om att man frånträder förhandlingen. Det sista gäller emellertid ej om annat sätt att avsluta förhandlingarna på har överenskommits, exempelvis genom kollektivavtal.

(iv) Uppsägning

Efter det att arbetsgivaren gjort vad som åligger denne var gäller omplaceringsskyldigheten och när en eventuell förhandlingsskyldighet är fullgjord, kan arbetsgivaren överlämna beskedet om uppsägning till arbetstagaren. Uppsägningsbeskedet ska vara skriftligt och innehålla vissa i LAS angivna uppgifter. Uppsägningsbeskedet ska lämnas till arbetstagaren personligen. Är det inte möjligt, får uppsägningsbeskedet istället skickas till arbetstagaren med rekommenderat brev till hans senast kända adress. Uppsägningen anses ha skett när arbetstagaren får del av uppsägningsbeskedet.

Jag rekommenderar att man får arbetstagarens underskrift på en likalydande kopia.

Angrepp på företagshemligeter

Fråga:
Tre av våra anställda har startat eget och marknadsfört sina varor och tjänster till våra kunder för priser som väl understiger våra tidigare. Vi misstänker att de redan i slutet av sina anställningar började ta kontakt med såväl kunder som samarbetspartners och att de använder sig av våra kundregister och prissättningsmallar som de har fått del av under sina anställningar. Kan vi göra något?

Svar:
Frågan innehåller som jag ser det tre delmoment. Dels att de anställda under sin anställning ägnar sig åt konkurrerande verksamhet, dels att de under och efter anställningen använder sig av material som ni kan antas vilja hålla hemlig och dels att de efter anställningen ägnar sig åt konkurrerande verksamhet.

För att börja med det sistnämnda och det enklaste att svara på, den konkurrerande verksamheten efter anställningen, är den svår att göra något åt om det inte är så att ni har avtalat om konkurrensförbud under viss tid efter anställningen. Här bör dock påpekas att i praxis har sådana klausuler ansetts vara verkningslösa om de anses motarbeta den fria konkurrensen. För att en sådan klausul skall vara gällande brukar krävas att den anställde erhåller någon form av kompensation som ekonomiskt svarar mot förbudet. Har ni inget sådant avtal är det bara att acceptera att det föreligger fri konkurrens och gå ut och visa för kunderna att ni är bättre än de tidigare anställda.

När det gäller konkurrerande verksamhet under tiden som anställd bör understrykas att i själva anställningsavtalet ligger en plikt för den anställde att vara lojal mot företaget, då detta anses som ett led i själva anställningsavtalet. Arbetsdomstolen är tydlig i sin praxis där man klargjort att bryter en arbetstagare mot lojalitetskravet genom att driva en med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet och skadan som uppstår inte är obetydlig bör handlandet uppfattas som illojalt. Den som på detta sätt är illojal blir skadeståndsskyldig för uppkommen skada. Dessutom kan man ifrågasätta om lön skall utgå för tid som den anställde ägnar sig åt konkurrerande verksamhet.

Avslutningsvis när det gäller användandet av information om bolaget som de anställda har fått under sin anställning ligger det närmast till hands att undersöka vad som stadgas i Lag (1990:409) om företagshemligheter.

I lagen slås fast att med företagshemlighet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Med information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt.

Det krävs inte att den anställde har undertecknat något sekretessavtal utan han har alltid en skyldighet att hemlighålla sådant han fått kännedom hos företaget och som inte är allmänt känt. Betydelsen av kundregister och prislistor kan variera men om inte arbetsgivaren har gjort dessa allmänt kända så torde de regelmässigt vara att betrakta som företagshemligheter.

Om den anställde röjer sådana hemligheter riskerar han att göra sig skyldig till brott mot sekretesslagen vilket dock i praxis har visat sig vara ganska ovanligt. Lagstiftaren har istället valt att starkare kriminalisera mottagaren av hemligheten som i värsta fall kan dömas till 2 års fängelse för företagsspioneri.

Både den anställde och den eller det företag som tar mot hemligheten riskerar att få betala skadestånd till det drabbade företaget. Om den anställde röjer hemligheter efter att han har slutat krävs det dock s.k. synnerliga skäl för skadeståndsskyldighet. Enligt förarbetena till lagen anges som exempel på en sådan situation att arbetstagaren under bestående anställning förbereder överförandet av hemlig information.

Den som har angripit en företagshemlighet enligt denna lag kan också av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten.

Även om den information som Du har lämnat i frågan är väl knapphändig kan sägas att de tidigare anställda har en hel del som de behöver förklara. Lämnar de inte godtagbara förklaringar bör ni överväga att väcka talan vid domstol. Det bör här anmärkas att det ibland kan vara svårt att uppskatta skadan men vid sådana fall kan en skönsmässig bedömning göras.

Vitesklausuler i avtal

Vitesklausuler är vanligt förekommande i entreprenadkontrakt. En vitesklausul är en bestämmelse i avtalet som anger att part som gör ett kontraktsbrott skall betala ett på förhand bestämt penningbelopp till den andra parten.

Vitesklausuler kan användas som påföljd för kontraktsbrott av många olika slag. Vid dröjsmål brukar vite utgå med ett visst belopp per påbörjad dag eller vecka som förseningen pågår. I andra sammanhang kan vitet utgå med ett visst belopp för varje enskild överträdelse. En vitesklausul kan formuleras såhär: ”Bryter part mot bestämmelserna 2 § och 3 § i detta avtal skall denne vid anfordran till den andra parten utge ett vite om 200.000 kronor i varje enskilt fall”.

Vitet har åtskilliga fördelar. Den drabbade parten får genom avtalsvitet alltid ersättning för skada eller olägenhet till följd av kontraktsbrottet. Vidare är vitet i regel ett effektfullt påtryckningsmedel för att förmå parterna att följa vissa viktiga bestämmelser i avtalet - framför allt om vitesbeloppet är kännbart. Parterna vet också i förväg vad ett kontraktsbrott kommer att innebär ekonomiskt. Man slipper föra långdragna och oberäkneliga förhandlingar om skadans storlek.

Det finns inget krav på att kontraktsbrottet skall ha medfört någon skada för att vite skall utgå. Däremot kan oskäligt höga vitesbelopp jämkas med stöd av 36 § avtalslagen. Vid en bedömning av vad som är oskäligt får man se till partens intresse av klausulen i sig, hur stor den faktiska ekonomiska skadan varit samt vilket kontraktsbrott som har skett. Föreligger det ett missförhållande mellan vitesbelopp och kontraktsbrott finns det utrymme för jämkning.

Har man avtalat om visst vite för visst kontraktsbrott, kan man inte dessutom begära skadestånd om det visar sig att den faktiska skadan är högre än vitesbeloppet. Man brukar säga att en vitesklausul är en exklusiv reglering av skadeståndsskyldigheten. Skulle vitet vara lägre än den faktiska skadan kan vitet därför i praktiken bli som en ansvarsbegränsning. Jag brukar därför lägga in ett särskilt tillägg som anger att part har rätt att i stället för vite begära skadestånd motsvarande den verkliga skadan.

Man bör noggrant fundera igenom vad man vill uppnå med vitet. Skall det enbart utgöra ett påtryckningsmedel eller skall det kompensera skada? Har man balanserat vitesklausulen korrekt är den ett effektivt medel för att undvika konflikter.

Bestickning och muta

Relationsfrämjande åtgärder förekommer i olika former inom näringslivet. Det kan vara representation, festevenemang, idrottstävlingar, olika bonusarrangemang, nöjesresor, presenter eller sidoleveranser av varor eller tjänster. I Sverige kan allt detta under vissa omständigheter klassas som muta enligt brottsbalken.

Förekomsten av mutor hos ett företag, eller misstankar härom, påverkar alla som har en relation till företaget. Företagets rykte och varumärke riskerar att skadas. Mutor leder till högre kostnader och snedvrider konkurrensen på marknaden. Förtroendet från kunder och andra affärskontakter förstörs. Oavsett om mutor upptäcks eller inte, påverkas företagets verksamhet negativt eftersom dolda intressen styr verksamheten. Mutor skadar alla: arbetsgivaren/uppdragsgivaren, motparten, konkurrenterna och samhället. Förekomsten av mutor är således ett hot mot de grundläggande värderingar som styr både rättsstaten och marknadsekonomin och måste därför bekämpas.

De svenska lagreglerna mot korruption i form av bestickning och mutbrott är internationellt sett stränga. Reglerna är dessvärre allmänt hållna och rättspraxis begränsad och kan delvis uppfattas som motsägelsefull. I förarbetena till lagstiftningen anges bland annat att gränserna för det tillåtna är beroende av sed och allmän uppfattning som kan växla från tid till annan liksom mellan olika verksamhetsområden

Enligt 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken döms arbetstagare som, för sig själv eller annan, tar emot, låter sig utlova eller begär muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning, för mutbrott till böter eller fängelse i högst två år. Är brottet grovt döms till fängelse lägst sex månader och högst sex år. I 17 kap. 7 § regleras straffansvaret för den som befinner sig på den andra sidan, d v s bestickaren. Enligt denna bestämmelse döms den som till arbetstagare eller annan som avses i 20 kap. 2 § brottsbalken lämnar, eller utlovar eller utbjuder, för denne själv eller för annan, för bestickning till böter eller fängelse i två år. Är brottet grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

För att en gåva eller otillbörlig förmån skall vara straffbar måste den enligt bestämmelserna i brottsbalken lämnas respektive tas emot för tjänsteutövningen. Det måste således finnas ett samband mellan förmånen och mottagarens tjänsteutövning. Givaren och mottagaren skall alltså ha eller ha haft kontakt med varandra i tjänsten. Även den som inte har till uppgift att fatta ett visst beslut eller ens befatta sig med ett ärende kan emellertid ibland ha sådan möjlighet att påverka ett beslut att de kan anses utgöra tjänsteutövning. I doktrinen nämns bland annat politiker som exempel på personer med sådant inflytande.

Även om tjänstesamband föreligger mellan givare och mottagare är transaktionen inte nödvändigtvis att betrakta som en muttransaktion. Vid sidan av ett tjänstesamband kan nämligen föreligga ett vänskaps- eller bekantskapsförhållande. Ett exempel härpå är målet i Malmö mot affärsmannen Dan Olofsson, kommunalrådet Ilmar Reepalu och landhövding Bengt Holgersson där Olofsson hade bjudit Reepalu och Holgersson på resa till Sydafrika. Malmö tingsrätt godtog deras förklaring att gåvan var att hänföra till den vänskapsrelation som fanns dem emellan. Domen är dock överklagad.

Att en förmån har ett omedelbart samband med och ingår som ett naturligt och nyttigt led i funktionärens tjänsteutövning är en omständighet som normalt gör förmånen tillbörlig. Det anses också rimligt att funktionärer på olika nivåer i samband med att de tar del av information i olika sammanhang också skall kunna ta emot en förmån, som innehåller inslag av förströelse och trivsamma umgängesformer. Ett intressant mål är det s. k MamaMiamålet. I april 2005 bjöd TeliaSonera in chefer och tjänstemän med make/maka/sambo från offentlig sektor och det privata näringslivet till musikalen Mamma Mia den 2 juni 2005 på Cirkus i Stockholm. De inbjudna eller de företag, myndigheter och verk som de representerade var alla kunder hos TeliaSonera. I anslutning till föreställningen erbjöd TeliaSonera de inbjudna på en välkomstdrink och en buffé i Cirkus restauranger. Buffén skulle börja kl. 17.30 och föreställningen kl. 19.30 och vara slut kl. 22.15. Resa och uppehälle för de inbjudna ingick inte i erbjudandet. I inbjudan, som var undertecknad av koncernchefen i TeliaSonera och av Sverigechefen i bolaget, upplystes att bolaget i god tid före föreställningen skulle lämna en bekräftelse med tillhörande information.

Till de kunder, vilka hade accepterat inbjudan, skickade TeliaSonera i maj 2005 en bekräftelse med information om vilka produkter och tjänster som bolaget skulle ställa ut och visa i anslutning till kvällens inledning.

Åklagaren åtalade cheferna på TeliaSonera och de myndighetspersoner som hade svarat ja på inbjudan. I målet framkom att värdet av förmånen var drygt 1000 kr samt att den marknadsmässiga information som TeliaSonera skulle ge rörande sina produkter skulle pågå i ca två timmar.

I tingsrättens utförliga dom friades TeliaSonera cheferna. Domstolen fäste avseende vid bl a att det i de inbjudnas ställning inte ingått myndighetsutövning och att den produktinformation som skulle ha förekommit hade utgjort ett nyttigt och naturligt led i mottagarens tjänsteutövning. Tingsrätten har också noterat att TeliaSonera eftersträvat en total öppenhet kring inbjudan och evenemanget. Trots att nöjesinslaget intagit en väl framträdande plats och att det ingav betänkligheter att mottagarnas närstående också inbjudits fann tingsrätten vid en samlad bedömning att förmånen inte kunde anses otillbörlig. Målet är överklagat till hovrätten där huvudförhandling förväntas äga rum hösten 2007.

Den svenska mutlagstiftningen är otydlig och klargör inte när en förmån skall anses utgöra en muta. Avgjorda rättsfall ger ganska liten vägledning. Det är därför ofta mycket svårt att ge någorlunda säkra besked om var gränserna går mellan otillbörliga och tillbörliga förmåner, för vad som är ett mut- eller bestickningsbrott.

Svensk domstolspraxis visar att gränsen mellan muta och otillbörlig förmån dras snävare inom den offentliga sektorn än den privata. I relation till offentliga myndigheter, i synnerhet till myndighetspersoner som har dömande uppgifter eller tillsynsfunktion, råder mycket stor restriktivitet.

Exempel på gränsdragningar som kan göras mellan privata företag följer nedan.

Arbetsmåltider av vardaglig karaktär, måttfulla uppvaktningar på jämna födelsedagar och vid sjukdom, mindre varuprov samt prydnadsföremål utan större marknadsvärde är exempel på sådant som normalt anses tillbörligt och inte betraktas som en muta eller bestickning.

Förmåner som i sig betraktas som otillbörliga kan nämnas penninggåvor, lån på särskilt gynnsamma villkor, borgensåtaganden, skuldtäckning, dolda inköpsrabatter samt sidoleveranser av varor eller tjänster från leverantören. Detta är inte tillåtet under några förhållanden. Detsamma gäller förfogande över fordon, båt eller fritidshus för privat bruk samt helt eller delvis betalda nöjesresor.

Studieresor, kurser, seminarier, studiebesök, säljfrämmande arrangemang, representationsmåltider av god klass, inbjudningar till kulturella och sportsliga arrangemang, trohetsrabatter med mera, hör till vad som brukar kallas villkorat tillbörliga förmåner, det vill säga de är godtagbara bland annat under förutsättning att de uppfyller kraven på öppenhet och måttfullhet samt att de yttre omständigheterna i det enskilda fallet inte föranleder någon annan bedömning.